TE Vwgh Erkenntnis 2000/8/29 2000/05/0067

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde des Josef Huber in Straß im Zillertal, vertreten durch Mag. Karl-Heinz Voigt und Mag. Egon Lechner, Rechtsanwälte in Wörgl, Anichstraße 27, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 22. Februar 2000, Zl. Präs. III-20.111/6, betreffend Aufstellung von Spielapparaten, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 12. März 1998 war der A.T. eine Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf Spielapparaten im Standort Fulpmes, W. Straße 1, Cafe C., für die Dauer vom 12. März 1998 bis zum 11. März 2004 erteilt worden. Dieser Bescheid ist rechtskräftig.

Am 9. November 1998 langte bei der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck ein Ansuchen vom 3. November 1998 mit folgendem Wortlaut ein: "Ich" (es folgt die Stampiglie "Kogler und Huber GmbH Automatenverleih 6261 Straß 76"), "HUBER Josef, geb. am 7.3.1961, Staatsangehörigkeit: Österr., wh. in 6261 Straß 76, ersuche die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck um Erteilung einer Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf" (näher bezeichneten) "Spielautomaten am Standort Cafe C. in W.-Straße 1 Fulpmes. Verantwortliche Aufsichtsperson im Sinne des § 20 (1) Tiroler Veranstaltungsgesetzes ist" Ismail A.; darunter findet sich wieder eine Stampiglie: "Automatenverleih Kogler und Huber GmbH Handel.Verleih.Service. 6261 Straß 76", versehen mit einer unleserlichen Unterschrift. Gleichzeitig wurde der Bezirkshauptmannschaft eine Bestätigung des Isamail A., Cafe C., übermittelt, wonach Ismail A. bestätige, dass am Standort Cafe C. in Fulpmes, W. Straße 1, nach Bewilligung der beiliegenden Geräteanmeldung ausschließlich die Firma Kogler und Huber GmbH berechtigt sei, Spielautomaten aufzustellen bzw. anzumelden. Sämtliche Geschäftsbeziehungen mit der Firma Automaten T. seien inzwischen gelöst worden, die Firma T. habe sämtliche Automaten aus dem Lokal entfernt. Diese Firma sei unwiderruflich nicht mehr berechtigt, Automaten im gegenständlichen Lokal aufzustellen bzw. zu betreiben. Die Behörde werde gebeten, den beiliegenden Antrag der Firma Kogler und Huber GmbH dringendst zu bewilligen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 30. Juni 1999 verweigerte diese gemäß § 3 Abs. 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes dem Josef Huber, geboren am 7. März 1961, die Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf Spielautomaten im Standort Fulpmes, W. Straße 1, Cafe C. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 3. November 1998 die Erteilung einer Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf bewilligungspflichtigen Spielapparaten im Standort Fulpmes, W. Straße 1, Cafe C., beantragt. Für den im Antrag in Aussicht genommenen Standort sei bereits mit Bescheid vom 12. März 1998 Frau A.T., geboren am 2. Mai 1944, eine Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf Spielapparaten in der Dauer vom 12. März 1998 bis 11. März 2004 rechtskräftig erteilt worden. Gemäß § 3 Abs. 2 des Veranstaltungsgesetzes bedürfe die Aufstellung und der Betrieb von Spielapparaten mit elektromechanischen oder elektronischen Vorrichtungen einer Bewilligung der Bezirksverwaltungsbehörde. Nach § 4 Abs. 3 leg. cit. dürfe eine Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von Spielapparaten nur für die Aufstellung oder den Betrieb von höchstens fünf Spielapparaten je Betriebsanlage erteilt werden. Da bereits mit Bescheid vom 12. März 1998 Frau A.T. rechtskräftig eine Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf Spielapparaten für den in Aussicht genommenen Standort erteilt worden sei, sei es der Behörde verwehrt, neuerlich eine Bewilligung für fünf weitere Spielapparate im selben Standort zu erteilen. Eine Nichtigerklärung des rechtskräftigen Bewilligungsbescheides komme nicht in Betracht, da eine tatsächliche Undurchführbarkeit des zitierten Bescheides nicht vorliege.

Gegen diesen Bescheid brachte die Kogler und Huber GmbH, vertreten durch ihren Rechtsfreund, die Berufung ein. Es wäre der bestehende Bewilligungsbescheid betreffend Frau A.T. aufzuheben und dem Antrag der Berufungswerberin stattzugeben gewesen. Es wurde der Antrag gestellt, den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 12. März 1998 zu Gunsten von A.T. hinsichtlich der Bewilligung der Aufstellung des Betriebes von fünf Spielapparaten im Standort Cafe C. in Ausübung des Aufsichtsrechtes aufzuheben bzw. als nichtig zu erklären und dem Antrag der Berufungswerberin stattzugeben.

In einem Aktenvermerk vom 9. August 1999 hielt der Sachbearbeiter der belangten Behörde, Mag. H., fest, dass er den Rechtsfreund des Beschwerdeführers angerufen habe, dieser habe mitgeteilt, dass irrtümlich die Kogler und Huber GesmbH in der Berufung angeführt worden sei und richtigerweise der Beschwerdeführer als Berufungswerber zu gelten habe.

Mit Bescheid vom 12. August 1999 hat die belangte Behörde auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid vom 30. Juni 1999 unter 1.) den Antrag auf Aufhebung des Bewilligungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck-Land vom 12. März 1999 (richtig wohl: 1998) zu Gunsten von Frau A.T. als unzulässig zurückgewiesen, unter 2.) den Antrag auf Erteilung der Bewilligung zur Aufstellung von fünf Spielautomaten im Cafe C. in Fulpmes als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei bereits eine Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf Spielapparaten im Cafe C. für Frau A.T. erteilt worden, vom Vorliegen einer tatsächlichen Undurchführbarkeit des Bewilligungsbescheides könne nicht ausgegangen werden, so bestehe zwar ein privatrechtlicher Vertrag zwischen I.A. und der Huber und Kogler GesmbH über die Aufstellung und den Betrieb von Spielapparaten in der gegenständlichen Betriebsanlage, im Falle eines Vertragsbruches durch Herrn I.A. könne Frau A.T. jedoch sehr wohl ihre Spielapparate im gegenständlichen Standort aufstellen. Der Ausübung der Bewilligung stünden rechtliche, aber nicht tatsächliche Probleme entgegen, weshalb von einer Nichtigerklärung des zu Gunsten der A.T. ergangenen Bewilligungsbescheides Abstand genommen worden sei. Die Erteilung einer weiteren Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von Spielapparaten für dieselbe Betriebsanlage könne gemäß § 4 Abs. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 nicht erfolgen. Dieser Bescheid blieb unbekämpft.

Mit Eingabe vom 2. November 1999, eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck am selben Tag, beantragte der Beschwerdeführer, vertreten durch seinen Rechtsfreund, die Erteilung einer Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf näher bezeichneten Spielapparaten im Standort Fulpmes, W. Straße 1, Cafe C. In eventu wurde der Antrag gestellt, diese Bewilligung unter der Auflage zu erteilen, dass nicht bereits bewilligungspflichtige Automaten der Frau A.T., der für dieselbe Betriebsanlage mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 12. März 1998 eine Aufstellungsbewilligung erteilt wurde, im Cafe C. aufgestellt sind. Die verantwortliche Aufsichtsperson im Sinne des § 20 Abs. 1 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1962 sei I.A., Pächter des Cafe C. Dieser habe am 16. Oktober 1999 mit der Firma Kogler und Huber GesmbH eine zivilrechtliche Vereinbarung dahingehend geschlossen, dass während der Pachtdauer nur diese Firma zur Aufstellung von Spielautomaten im Cafe C. berechtigt sei. Der Beschwerdeführer als geschäftsführender Gesellschafter dieser Firma betreibe unter diesem Namen das Gewerbe des Automatenverleihes. Die bereits bestehende Bewilligung für Frau A.T. behindere daher nicht die Bewilligung dieses Antrages, da sie auf Grund der Vereinbarung vom 16. Oktober 1999 unter keinen Umständen mehr zur Aufstellung von Automaten im Cafe C. berechtigt sei. Mit diesem Antrag wurde ein Mietvertrag, abgeschlossen zwischen dem Vermieter F.P. und dem Mieter I.A., vorgelegt sowie eine Verpflichtungserklärung vom 16. Oktober 1999, unterfertigt von I.A. und der Kogler und Huber GesmbH, wonach I.A. ausdrücklich erklärte, insbesondere keine Automaten der Frau A.T. im Cafe C. aufzustellen.

Mit Bescheid vom 20. Dezember 1999 hat die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck das Ansuchen des Beschwerdeführers vom 2. November 1999 gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen. Zur Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, der am 2. November 1999 eingebrachte Antrag auf Erteilung einer Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf Spielapparaten im Standort Fulpmes, W.-Straße 1, Cafe C., sei inhaltlich ident mit dem Antrag, der am 9. November 1998 bei der Behörde gestellt und mit Bescheid vom 30. Juni 1999 abgewiesen wurde, es sei dieser Bescheid mit Berufungsbescheid der belangten Behörde vom 12. August 1999 bestätigt worden. Im gegenständlichen Fall sei die Identität der Verwaltungssache, über die mit dem formell bereits rechtskräftigen Bescheid abgesprochen wurde, und dem neuen Antrag gegeben. Es habe sich weder in der Rechtslage noch in den die Beurteilung des Parteibegehrens maßgeblichen tatsächlichen Umständen eine Änderung ergeben.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer aus, der Antragsteller jener Verwaltungssache, aus der die Behörde die Rechtskraft ableite, sei die Firma Kogler und Huber GmbH. Antragsteller des nunmehrigen Verfahrens sei aber Josef Huber. Mangels Personenidentität der beiden Rechtssachen könne daher auch keine Rechtskraft hieraus erwachsen. Darüber hinaus habe sich aber auch eine wesentliche Änderung des der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhaltes ergeben. Denn im früheren Bescheid vom 30. Juni 1999 habe die Behörde ihre Entscheidung vor allem auf die Aussage des I.A. gestützt, der damals ausgeführt habe, dass es ihm im Ergebnis einerlei sei, wer in seinem Lokal Automaten aufstellen würde. Dieser Sachverhalt habe sich nun insoferne geändert, als dem gegenständlichen Antrag eine Verpflichtungserklärung des I.A. beigelegt worden sei, in der sich dieser gegenüber der Firma Kogler und Huber GmbH (diese sei die Rechtsträgerin, unter der der Beschwerdeführer als Antragsteller sein Gewerbe ausübe) verpflichtete, für die Zeit, in der er das Cafe C. pachte, ausschließlich Spielautomaten der Firma Kogler und Huber GmbH aufzustellen. Nicht zuletzt sei darauf hinzuweisen, dass die entsprechenden Anträge nicht ident seien, insbesondere der Eventualantrag auf Erteilung der Bewilligung unter einer Auflage stelle eine Neuerung dar, die bereits für sich allein eine neue Sachentscheidung rechtfertige. Die Berufungsbehörde wolle daher die Entscheidung vom 20. Dezember 1999 ersatzlos beheben und entweder

a)

in der Sache selbst durch meritorischen Bescheid erkennen oder

b)

die Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen, all dies unter neuerlicher Anregung, den Bescheid vom 12. März 1998 betreffend Frau A.T. von Amts wegen gemäß § 68 AVG zu beheben.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 22. Februar 2000 hat die belangte Behörde in Erledigung der Berufung des Beschwerdeführers den Anträgen auf Behebung oder Abänderung des Bescheides vom 20. Dezember 1999 ebenso keine Folge gegeben, wie der Anregung, den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck-Land vom 12. März 1998 zu Gunsten der Frau A.T. gemäß § 68 AVG aufzuheben. Es liege eine rechtskräftige Entscheidung über dieselbe Angelegenheit vor, auch mit Antrag vom 3. November 1998 habe der Beschwerdeführer um Erteilung einer Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf Spielautomaten in derselben Betriebsanlage angesucht. Die Antragsteller beider Verfahren seien ident. Dies ergebe sich nicht nur daraus, dass der Antrag vom 3. November 1998 in der "Ich-Form" gestellt worden sei, sondern auch daraus, dass lt. Aktenvermerk vom 9. August 1999 der Rechtsfreund des Beschwerdeführers gegenüber dem Sachbearbeiter der belangten Behörde telefonisch mitgeteilt habe, dass nur irrtümlich die Kogler und Huber GesmbH als Berufungswerberin angeführt worden sei. Darüber hinaus seien auch keine wesentlichen Änderungen im Hinblick auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 30. Juni 1999 eingetreten. Nicht nur der Inhalt der beiden Anträge sei miteinander ident, sondern auch die Sachlage in Bezug auf I.A. Offensichtlich sei I.A., der Pächter des Cafes C., in seinen Zusagen betreffend die Berechtigung zur Aufstellung von Spielapparaten unbeständig und stets von wirtschaftlichen Überlegungen geleitet. Bei einer entsprechenden finanziellen Zusage von welcher Seite auch immer würde er seine Meinung wahrscheinlich wieder ändern. Nicht zu vergessen bleibe, dass die erste Zusage zur Aufstellung von Spielapparaten an Frau A.T. erteilt worden sei. Die daraus möglicherweise resultierenden zivilrechtlichen Probleme, die bei der Ausübung einer erteilten Bewilligung entstehen könnten, bewirkten sicherlich keine tatsächliche Undurchführbarkeit des Bescheides. Die Rechtskraft des Bescheides vom 30. Juni 1999 verwehre eine zweite Entscheidung über denselben Verfahrensgegenstand. Abschließend sei festzuhalten, dass die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck, als sie den Antrag auf Erteilung einer Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von Spielautomaten wegen entschiedener Sache zurückgewiesen hat, über den vom Beschwerdeführer gestellten Eventualantrag hätte erkennen müssen. Eine diesbezügliche Entscheidung sei noch nicht gefällt worden und somit ausständig.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Eingabe vom 3. November 1998, eingelangt bei der Behörde am 9. November 1998, war insofern unklar, als einerseits der Antrag in der Ich-Form gestellt wurde, ein Geburtsdatum des nunmehrigen Beschwerdeführers sowie seine Staatsangehörigkeit angegeben und andererseits zwei Stampiglien der Kogler und Huber GmbH angebracht waren.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. Dezember 1984, Slg. Nr. 11625/A, ausgesprochen, dass dann, wenn die Behörde der Auffassung ist, ein Anbringen weise in inhaltlicher Hinsicht einen Mangel auf, der sie daran hindere, es in Verhandlung zu nehmen, sich dieser Mangel aber durch eine klarstellende Erklärung der Partei beheben lasse, die Behörde die Verpflichtung treffe, der Partei im Ermittlungsverfahren gemäß § 37 AVG Gelegenheit zur Geltendmachung der klärenden Umstände zur Wahrung ihrer Rechte zu geben.

Im Beschwerdefall hatte aber die Behörde erster Instanz offensichtlich keine Zweifel daran, wem dieses Gesuch zuzurechnen sei, ausgehend von der gewählten Ich-Form des Antrages (der auf einem Formular der Behörde erstellt wurde) und der Anführung des Geburtsdatums des Beschwerdeführers hat sie die Eingabe dem Beschwerdeführer zugerechnet. Diese Zurechnung erscheint unter den gegebenen Umständen schon wegen der Verwendung der Ich-Form durchaus vertretbar. Der erstinstanzliche Bescheid erging infolgedessen an den Beschwerdeführer. Anlässlich der Einbringung der Berufung durch den Rechtsvertreter, die dieser namens der Huber und Kogler GesmbH einbrachte, hat die Berufungsbehörde der Partei telefonisch gemäß § 37 AVG Gelegenheit zur Geltendmachung der klärenden Umstände gegeben, worauf der Beschwerdevertreter erklärte, die Berufung sei richtigerweise namens des Beschwerdeführers eingebracht worden. Anlässlich dieses Telefonates hätte der Rechtsfreund des Beschwerdeführers aber auch klarstellen können, dass der erstinstanzliche Bescheid zu Unrecht an den Beschwerdeführer ergangen sei, weil dieser gar keinen Antrag eingebracht habe, sondern der Antrag der Kogler und Huber GmbH zuzurechnen sei.

Mit Berufungsbescheid vom 12. August 1999 wurde ein Ansuchen des Beschwerdeführers betreffend die Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf Spielautomaten für den Standort in Fulpmes, W. Straße 1, Cafe C., rechtskräftig abgewiesen.

Das am 2. November 1999 bei der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck eingelangte Ansuchen des Beschwerdeführers enthielt somit denselben Antragsteller, gegen den bereits ein rechtskräftiger, abweislicher Bescheid ergangen war, er bezog sich auf fünf näher bezeichnete Spielapparate im selben Standort, wie das am 9. November 1998 eingelangte Ansuchen vom 3. November 1998. Hinsichtlich des Antragstellers und Gegenstandes des Ansuchens einschließlich des Betriebsortes liegt somit eindeutig Identität vor, auch hinsichtlich des für die Entscheidung der belangten Behörde vom 12. August 1999 maßgeblichen Sachverhaltes, dass nämlich bereits für dieselbe Betriebsanlage eine Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb von fünf Spielautomaten erteilt wurde, die nach wie vor dem Rechtsbestand angehört, ist keine Änderung eingetreten. Schon deshalb lag Identität der Sache vor, weshalb die neuerliche Eingabe mit Recht gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen wurde. Dass der Pächter, Ismail A., eine Verpflichtungserklärung abgegeben hatte, wonach nunmehr ausschließlich das Unternehmen des Beschwerdeführers zur Aufstellung und zum Betrieb von Automaten in der gegenständlichen Betriebsanlage berechtigt sei, stellt hingegen keine wesentliche Änderung des Sachverhaltes dar, hat doch dieser Pächter schon anlässlich des Ansuchens vom 3. November 1998 eine inhaltlich gleich lautende Erklärung abgegeben.

Ein Anspruch auf Abänderung oder Behebung eines Bescheides gemäß § 68 AVG besteht nicht.

Eine weitere Rechtswidrigkeit des Inhaltes erblickt der Beschwerdeführer in dem Umstand, dass das zweite Ansuchen mit einem Eventualantrag verknüpft war, schon allein deshalb hätte die Behörde neuerlich in der Sache selbst entscheiden müssen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass ein Eventualantrag im Verwaltungsverfahren durchaus zulässig ist und das Wesen eines solchen Antrages darin liegt, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Wird ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalles erledigt, belastet dies die Erledigung mit Rechtswidrigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 1990, Zl. 89/01/0114). Daraus ergibt sich, dass zunächst über den Primärantrag und erst nach dessen Abweisung über den Eventualantrag abzusprechen ist. Gründe dafür, dass beide Erledigungen gleichzeitig, in einem Bescheid erfolgen müssten, sind nicht erkennbar.

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit Recht darauf hingewiesen, dass der Eventualantrag des Beschwerdeführers noch nicht erledigt sei.

Dadurch, dass über den Eventualantrag nicht gleichzeitig mit dem Primärantrag entschieden wurde, ist der Beschwerdeführer in keinem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt worden.

Bedenken bezüglich der "die Erwerbsausübungsfreiheit einschränkenden Bestimmungen des Tiroler Veranstaltungsgesetzes" hegt der Verwaltungsgerichtshof bezogen auf den Beschwerdefall nicht, erscheint es doch sachlich gerechtfertigt, dass für dieselbe Betriebsanlage für einen bestimmten Zeitraum nicht mehr Bewilligungen erteilt werden, als die zulässige Maximalzahl der aufzustellenden Spielapparate erlaubt. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher zu keiner Antragstellung gemäß Art. 140 B-VG an den Verfassungsgerichtshof veranlasst.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 29. August 2000