TE OGH 2017/9/13 10Ob33/17a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Schramm, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj H*****, geboren am ***** 2001, vertreten durch das Land Kärnten als Kinder- und Jugendhilfeträger (Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt-Land, Jugendwohlfahrt, 9021 Klagenfurt, Völkermarkter Ring 19), wegen Unterhaltsvorschuss, infolge Revisionsrekurses des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 17. März 2017, GZ 4 R 70/17m-54, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 26. Jänner 2017, GZ 1 Pu 220/11d-47, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie – einschließlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile – insgesamt zu lauten haben:

„1. Dem Kind wird vom 1. 1. 2017 bis 30. 4. 2019 gemäß den §§ 3, 4 Z 1 UVG ein monatlicher Unterhaltsvorschuss von 293 EUR, jedoch höchstens in der Höhe des jeweiligen Richtsatzes für pensionsberechtigte Halbwaisen gemäß § 293 Abs 1 Buchstabe c bb erster Fall, 108f ASVG gewährt.

Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wird abgewiesen.

2. Der Präsident des Oberlandesgerichts Graz wird um Auszahlung der Vorschüsse an den Zahlungsempfänger ersucht.

3. Dem Unterhaltsschuldner wird aufgetragen, die Pauschalgebühr in Höhe von 293 EUR innerhalb von 14 Tagen auf das Konto des Bezirksgerichts Klagenfurt, BIC: BUNDATWW, IBAN: AT04 0100 0000 0547 0611, zu zahlen.

4. Dem Unterhaltsschuldner wird aufgetragen, alle Unterhaltsbeträge an den Kinder- und Jugendhilfeträger als gesetzlichen Vertreter des Kindes zu zahlen, sonst haben sie keine schuldbefreiende Wirkung.

5. Der Kinder- und Jugendhilfeträger wird ersucht, die bevorschussten Unterhaltsbeträge einzutreiben und soweit eingebracht, monatlich dem Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz zu überweisen.“

Begründung:

Mit einer vor der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt-Land, Bereich Jugend und Familie zur Zahl V 45/07-9 abgeschlossenen Unterhaltsvereinbarung vom 26. 11. 2014 verpflichtete sich der Unterhaltsschuldner (der Vater des Minderjährigen) unter anderem dazu, ab 1. 7. 2014 monatlich 372 EUR, ab 1. 7. 2015 den Regelbedarf für die Altersgruppe der 10- bis 15-jährigen und ab 1. 4. 2016 den Regelbedarf für die Altersgruppe der 15- bis 19-jährigen als Unterhalt zu leisten. Der Vereinbarung lag ein monatliches Nettoeinkommen von 2.006 EUR und die Annahme zu Grunde, dass keine weiteren Sorgepflichten bestehen.

Diese Vereinbarung wurde mit einer weiteren Unterhaltsvereinbarung ziffernmäßig bestimmt, nach der sich der Unterhaltspflichtige ab 1. 7. 2016 bis auf weiteres, jedoch längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes verpflichtete, monatlich 446 EUR an Unterhalt zu leisten. Auch diese Vereinbarung wurde vor der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt-Land, Bereich Jugend und Familie abgeschlossen. Wie – nach Vorlage dieser Vereinbarung im Rekursverfahren – aufgrund der Aktenlage feststeht, trägt sie die Geschäftszahl „V 45/07-9“ und das Datum „8. 8. 2016“; aus dem Text ergibt sich, dass die Niederschrift über die Vereinbarung am 5. 8. 2016 erfolgte.

Mit Antrag vom 10. 1. 2017 (ON 44) begehrte das Kind, vertreten durch den Kinder- und Jugendhilfeträger, die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen in Höhe von 446 EUR monatlich. Als Unterhaltstitel wird in dem Antrag die mit dem Unterhaltsschuldner vor der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt-Land als Kinder- und Jugendhilfeträger am 5. 8. 2016 abgeschlossene Unterhaltsvereinbarung, GZ V 45/07-9, mit einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von 446 EUR genannt. Die Führung einer Exekution erscheine aussichtslos, weil der Unterhaltspflichtige derzeit eine Unfallrente in Höhe von 186 EUR beziehe. Dass und weshalb die Anspannung des Unterhaltspflichtigen auf einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von 446 EUR für zulässig erachtet wird, wurde im Vorschussantrag nicht vorgebracht. Die Unterhaltsvereinbarung war dem Antrag nicht angeschlossen.

Das Bezirksgericht Klagenfurt schickte den Akt mit dem Hinweis auf Zweifel gemäß § 7 UVG an den Kinder- und Jugendhilfeträger mit dem Ersuchen um Mitteilung zurück, ob der Vater neben der Unfallrente weitere Einkünfte beziehe (Übergangsgeld bzw Invaliditätspension, Mieteinnahmen). Zu ergänzen sei, dass der Vater im Sinn des Anspannungsgrundsatzes in der Lage sein müsste, ein monatliches Durchschnittseinkommen in Höhe von zumindest 2.006 EUR (letzte Bemessungsgrundlage) zu erzielen.

Mit Schreiben vom 23. 1. 2017 (ON 46) teilte der Kinder- und Jugendhilfeträger mit, dass der Vater zusätzlich noch eine „Rente“ von monatlich 954 EUR beziehe, er insgesamt also über monatliche Bezüge von 1.140 EUR verfüge. Laut Mitteilung des Vaters habe er derzeit keine Mieteinnahmen mehr, weil die Flüchtlinge „abgezogen“ seien. Nach dem Standpunkt des Kinder- und Jugendhilfeträgers sei jedoch davon auszugehen, dass der Vater bei einer Anschlussvermietung seiner Objekte Mieteinnahmen von mindestens 2.000 bis 3.000 EUR monatlich erzielen könnte.

Mit Beschluss vom 26. 1. 2017, GZ 1 Pu 220/11d-47, gewährte das Erstgericht antragsgemäß Unterhaltsvorschüsse nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG für den Zeitraum von 1. 1. 2017 bis 30. 4. 2019 in Höhe von 446 EUR. In der Begründung wird auf die vor dem Bezirksjugendamt Klagenfurt abgeschlossene Unterhaltsvereinbarung GZ V 45/07-8 (richtig „V 45/07-9“) hingewiesen. Die Aussichtslosigkeit der Exekution wird damit begründet, das den Angaben des Kindes folgend, der Unterhaltspflichtige derzeit eine Unfallrente in Höhe von 186 EUR monatlich beziehe und er im Sinn des Anspannungsgrundsatzes unter Mitberücksichtigung von fiktiven Mieteinnahmen in der Lage wäre, ein Einkommen in Höhe von 2.006 EUR monatlich zu erzielen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, nicht Folge. Wenngleich die Unterhaltsvereinbarung mit dem Datum „8. 8. 2016“ erst im Zuge des Rekursverfahrens vorgelegt worden sei, sei nunmehr nachgewiesen, dass die vom Erstgericht bewilligten Vorschüsse durch einen Exekutionstitel gedeckt seien, der einen (ziffernmäßig bestimmten) Leistungsbefehl enthalte. Bedenken gemäß § 7 Abs 1 Z 1 UVG seien nicht berechtigt, weil sich eine materielle Unrichtigkeit des bestehenden Unterhaltstitels nicht ohne weitere, klärende Erhebungen aus der Aktenlage ergebe. Allein die Berufung auf den Anspannungsgrundsatz (hinsichtlich der vom Unterhaltspflichtigen zu erzielenden Mieteinnahmen) begründe noch keine „Bedenken“ im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil nach dem FamRÄG 2009 keine gesetzliche Handhabe mehr bestehe, von einem den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechenden Unterhaltstitel „wegzukommen“, solange keine der beteiligten Parteien einen entsprechenden Antrag stelle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Bundes mit dem Rechtsmittelantrag auf Abänderung dahingehend, dass der Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen insoweit abgewiesen wird, als die begehrten Vorschüsse monatlich 293 EUR übersteigen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinn des Abänderungsantrags auch berechtigt.

Im Revisionsrekurs wird zusammengefasst geltend gemacht, im Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz sei ein ziffernmäßig bestimmter Exekutionstitel nicht im Akt erlegen. Schon allein der Umstand, dass der Unterhaltsschuldner nach dem ursprünglichen Vorbringen nur eine Unfallrente von monatlich 183 EUR beziehe, hätte im Hinblick auf die Höhe der begehrten Vorschüsse von 446 EUR monatlich Bedenken hervorrufen müssen, dass die im Unterhaltstitel festgesetzte Unterhaltspflicht nicht mehr der materiellen Rechtslage entspreche (§ 7 Abs 1 Z 1 UVG). Aktenmäßige Anhaltspunkte für das Vorliegen von Bedenken könnten mit einer unbegründeten Anwendung des Anspannungsgrundsatzes nicht beseitigt werden. Nach den vor Rekurserhebung vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz durchgeführten Erhebungen beziehe der Unterhaltspflichtige neben der Unfallrente in Höhe von monatlich 186 EUR eine Pension wegen Erwerbs- bzw Dienstunfähigkeit inklusive anteiliger Sonderzahlungen in Höhe von monatlich 1.150 EUR netto. Ausgehend von einem Gesamteinkommen von monatlich rund 1.336 EUR hätte das Kind nach der Prozentjudikatur einen Unterhaltsanspruch in Höhe von 22 % des Einkommens des Unterhaltsschuldners, was einen (aktuellen) Unterhaltsanspruch von 293 EUR ergebe.

Dazu ist auszuführen:

1.1 Ein Exekutionstitel im Sinn des § 3 Z 1 UVG muss einen bestimmten Leistungsbefehl enthalten; die bloße Bestimmbarkeit der Unterhaltshöhe aus dem Titel entspricht diesem Erfordernis nicht (RIS-Justiz RS0000477; Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 3 UVG Rz 6). Die Ansicht des Rekursgerichts, die Unterhaltsvereinbarung vom 26. 11. 2014, in der auf den Regelbedarf für die Altersgruppe der 15- bis 19-jährigen Unterhaltsberechtigten abgestellt werde, stelle keinen im Sinn des § 3 Z 1 UVG geeigneten Exekutionstitel dar, wohl aber die Unterhaltsvereinbarung vom 5. 8. bzw 8. 8. 2016 (auf welche im Antrag Bezug genommen wurde), steht mit dieser Rechtsprechung in Einklang.

1.2.1 Nach § 11 Abs 2 UVG muss der Antragsteller die Voraussetzungen der Vorschussgewährung in erster Linie durch den Inhalt der Pflegschaftsakten, durch Urkunden oder sonst auf einfache Weise nachweisen. Sofern dies nicht möglich ist – also nur subsidiär –, können die Voraussetzungen durch eine der Wahrheit entsprechende Erklärung des Vertreters glaubhaft gemacht werden (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 11 UVG Rz 9).

1.2.2 Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller das Vorliegen dieser Vereinbarung vom 5. 8. bzw 8. 8. 2016 als Voraussetzung der Vorschussgewährung im Verfahren erster Instanz zwar behauptet, aber vorerst darüber keinen urkundlichen Nachweis erbracht (eine Kopie der Vereinbarung wurde erstmals im Rekursverfahren mit der Rekursbeantwortung beigebracht). Unter den gegebenen Umständen konnte das Erstgericht die Existenz eines Unterhaltstitels als bescheinigt annehmen. § 11 Abs 2 UVG soll dazu beitragen, das Verfahren möglichst rasch und einfach abzuwickeln; entsprechende Erhebungen sind nur dann erforderlich, wenn aufgrund der Aktenlage Zweifel an der Richtigkeit der Erklärung bestehen (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 11 UVG Rz 9, 11). Derartige Zweifel in Bezug auf die Existenz des Exekutionstitels musste das Erstgericht – wie sich nachträglich auch bestätigt hat – zu Recht nicht hegen.

2.1 Der Bund hat auf den „gesetzlichen“ Unterhalt minderjähriger Kinder Vorschüsse grundsätzlich in der beantragten Höhe bis zu dem im Exekutionstitel festgesetzten Unterhaltsbeitrag zu leisten (§ 5 Abs 1 UVG). Der aufgrund eines Exekutionstitels gewährte Vorschuss muss aber der jeweiligen materiellen Unterhaltspflicht entsprechen (3 Ob 257/05y; Neumayr in Schwimann/Kodek4 § 7 UVG Rz 1). Der Staat soll vor der Gewährung zu hoher Unterhaltsvorschüsse geschützt werden, die offensichtlich nicht der gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechen, sei es, weil die Inanspruchnahme missbräuchlich wäre (zB bei überhöhten Unterhaltstiteln, die auf einem Konsensergebnis beruhen) oder weil sich die Verhältnisse seit der Titelschaffung wesentlich geändert haben.

2.2 Das Gericht hat demnach die Vorschüsse ganz oder teilweise zu versagen, soweit sich (in den Fällen der §§ 3 und 4 Z 1 UVG) „aus der Aktenlage ergibt, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht nicht (mehr) besteht oder, der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend, zu hoch festgesetzt ist“ (§ 7 Abs 1 Z 1 UVG). § 7 Abs 1 UVG ermöglicht es in diesen Fällen dem Gericht, die Vorschüsse in der – der gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechenden – Höhe zu bemessen (10 Ob 46/09a mwN).

2.3 Seit dem FamRÄG 2009 besteht die Möglichkeit der Versagung der Vorschüsse nicht mehr auf der Grundlage von „begründeten Bedenken“ (§ 7 Abs 1 Z 1 UVG alt). Vielmehr ordnet § 7 Abs 1 Z 1 UVG idF des FamRÄG 2009 an, dass sich die materielle Unrichtigkeit des bestehenden Unterhaltstitels ohne weitere klärende Erhebungen aus der Aktenlage ergeben muss. Damit soll verdeutlicht werden, dass im Rahmen der Prüfung nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG kein hypothetisches Unterhaltsfestsetzungsverfahren durchzuführen ist (Neumayr, Unterhaltsvorschuss neu, ÖJZ 2010/20, 164 [166]; IA 673/A BlgNR 24. GP 41). Titelvorschüsse sollen danach nur versagt werden, wenn das Gericht bereits aufgrund der Aktenlage (also ohne weitere Erhebungen) mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Vorliegen der Versagungsgründe des § 7 Abs 1 Z 1 UVG überzeugt ist (vgl RIS-Justiz RS0076391 [T16, T17]; RS0108443). Dies ist etwa der Fall, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit die Annahme besteht, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht zwischenzeitig unangemessen geworden ist.

2.4 Eine hohe Wahrscheinlichkeit im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG liegt dann nicht vor, wenn die Voraussetzungen für die Anspannung des Unterhaltsschuldners auf einen Unterhalt in Titelhöhe gegeben sind, dieser sich also an jenem Einkommen messen lassen muss, das er bei zumutbarer Ausschöpfung seiner Möglichkeiten („Anspannung seiner Kräfte“) zu erzielen in der Lage wäre (RIS-Justiz RS0076377 [T5]). Jedenfalls setzt die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes aber voraus, dass ausreichende, beweismäßig erfassbare Fakten für die Einschätzung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners vorhanden sind (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB4 I § 7 UVG Rz 30).

2.5 Im vorliegenden Fall fehlte von vornherein eine Bescheinigung derartiger Fakten. Im Unterhaltsvorschussantrag wird bloß auf eine Unterhaltsvereinbarung vom 5. 8. 2016 über 446 EUR verwiesen. Dass die Höhe dieses Unterhaltsbeitrags auf der Anwendung des Anspannungsgrundsatzes beruht, geht weder aus dem Antrag noch sonst aus dem Akt explizit hervor. Im Antrag wird nur behauptet, eine Exekution erscheine aussichtslos, weil der Unterhaltspflichtige eine Unfallrente in Höhe von 186 EUR beziehe. Im Schreiben vom 23. 1. 2017 ergänzte der Kinder- und Jugendhilfeträger die Behauptung der Anspannbarkeit des Vaters auf die früher erzielten Mieteinnahmen. Es werden aber keine Tatsachen glaubhaft gemacht, die einen nachvollziehbaren Schluss auf die behauptete Anspannbarkeit des Vaters zulassen, sodass die Behauptung der Anspannbarkeit letztlich begründungslos bleibt. Ob nach dem „Abzug der Flüchtlinge“ mit einer Weitervermietung der Objekte gerechnet werden kann, bleibt im Dunkeln.

Mangels ausreichender, beweismäßig erfassbarer Fakten für die Einschätzung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners bestehen demnach erhebliche Zweifel am materiellen Bestand einer Unterhaltspflicht in Höhe von 446 EUR. Sind aber aktenmäßige Anhaltspunkte für die materielle Unrichtigkeit des bestehenden Unterhaltstitels im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG gegeben, können diese nicht mit Hilfe einer unbegründeten Anwendung des Anspannungsgrundsatzes beseitigt werden (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 7 UVG Rz 12).

3. Zusammenfassend ist § 7 Abs 1 Z 1 UVG dahin auszulegen, dass die bloße Behauptung der Anspannbarkeit eines Elternteils auf das früher erzielte Einkommen für sich allein die Anwendung des § 7 Abs 1 Z 1 UVG gegenüber dem Bund nicht ausschließt. In diesem Fall muss der Kinder- und Jugendhilfeträger in seiner Erklärung Tatsachen glaubhaft machen, die den Schluss auf die Anspannbarkeit des Unterhaltsschuldners zulassen. Alternativ hätte das Erstgericht Erhebungen durchzuführen gehabt, die von § 7 Abs 1 Z 1 UVG dann nicht ausgeschlossen werden, wenn – wie im vorliegenden Fall – aktenmäßig begründete Zweifel vorhanden sind. Wollte man dem (gegenteiligen) Standpunkt der zweiten Instanz folgen, würde der unterhaltspflichtige Vater mit seinem Verhalten, keinen Herabsetzungsantrag zu stellen, gleichsam den Bund „binden“, was durch § 7 Abs 1 Z 1 UVG gerade verhindert werden soll.

Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass Anspruch auf Unterhaltsvorschuss nur in der vom Bund im Revisionsrekurs zugestandenen Höhe von 293 EUR monatlich besteht. Dem Revisionsrekurs ist daher dahin Folge zu geben, dass Unterhaltsvorschuss in Höhe von nur 293 EUR monatlich zuzusprechen und das darüber hinausgehende Mehrbegehren abzuweisen war.