TE Lvwg Erkenntnis 2017/10/12 LVwG-2017/15/0033-9, LVwG-2017/15/0119-8

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Mag. Gerold Dünser über die Beschwerde von Herrn AA, Z, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. BB, Adresse 1, Y, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 23.11.2016, Zl ****; ****, betreffend Anordnung einer Ersatzvornahme und Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme,

zu Recht erkannt:

1.       Gemäß den §§ 27 und 28 Abs 2 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird dahingehend ergänzt, als dass nach dem Satz „… jeweils angedrohte Ersatzvornahme angeordnet“ folgende Wendung eingefügt wird

„Hinsichtlich der aufgetragenen Rückbaumaßnahmen ist grundsätzlich eine weitere Rückböschung und zwar die Ausführung einer flacheren Böschung vom Bach bis zum nördlich gelegenen Hotel noch auszuführen. Die Böschungsoberkante wird im Bereich der südlichen Gebäudeaußenmauer des Hotels zu liegen kommen. Die Ausleitungsbereiche der in der betroffenen Böschung befindlichen Ausleitungsrohre (zu rechnen ist mit mindestens drei Stück) wären kolksicher herzustellen. Weiters ist der gesamte hergestellte Böschungsbereich mit standortgerechten Saatgut zu begrünen. Entsprechend den obigen Ausführungen wird demgemäß von folgenden Maßnahmen ausgegangen: 1. An- und Abtransport der erforderlichen Geräte, Arbeitnehmer, Material etc; 2. Durchführung der Rückböschungsmaßnahmen; 3. Kolksicherungen bei den vorhandenen Ausleitungsrohren; 4. Abtransport des anfallenden Bodenaushubs sowie allfälliger Abfälle; 5. Entsorgungskosten“

2.       Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden kann.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde Folgendes verfügt:

„Mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 02.05.2012, GZI. ****, wurden AA, Adresse 2, Z, mehrere Maßnahmen zur Wiederherstellung des Bachlaufes beim "Wbach" an der (heutigen) südlichen Grundstücksgrenze des Gst.Nr. ****/2, KG Z, in Form eines ausgesteinten Gerinnes wie folgt aufgetragen:

a) Aus wasserbautechnischer sowie wildbach- und lawinentechnischer Sicht

1. Die Schüttung im Bereich des ursprünglichen Bachbettes sowie am orographisch rechten Ufer ist zu entfernen. Weiters ist die Grobsteinschlichtung am südwestlichen Ende der genannten Schüttung zur Gänze zu entfernen (sh. Fotos Bestand Gerinne beim Wbach nach Abschluss der Bauarbeiten iZm. der Errichtung des Speicherteiches V - Anlage 1 zu gegenständlichem Bescheid).

2. Die beiden Wellblechrohre, Durchmesser je 600mm, im südöstlichen Bereich des Grundstückes Nr. ****/2, KG Z, sowie der dort errichtete vertikale Betonschacht (samt Zuläufen zu diesem Schacht) sind zur Gänze zu entfernen.

3. Die Funktionsfähigkeit des als Kolkschutz im Bereich der Rohrausleitung, Durchmesser 1200mm, der CC AG errichteten Grobsteinwurfes im Wbach (Länge ca. 15m laut Bescheid des LH vom 07.04.1989, GZI. ****) und die Durchgängigkeit des Bachbettes des Wbaches (Abflussquerschnitt ca. 3 m 2) sind wieder herzustellen (keine Ablagerungen im Bachbett).

4. Die Maßnahmen 1.-3. sind noch vor Beginn der Hochwassersaison 2012, d.h. vor dem 01.06.2012 durchzuführen.

5. Die entstehenden Böschungen und Freiflächen sind mit standortgerechtem Saatgut zu begrünen.

b) aus naturkundefachlicher Sicht (zusätzlich zu den Maßnahmen gemäß Punkt 1. bis 5. in lit a)

1. Die Sohle des Bachbettes ist so auszuführen, dass keine Abstürze mit einer Höhe von über 0,5m entstehen.

2. Die Steinsicherungen sind nicht in Beton zu verlegen.

3. Alle Bautätigkeiten sind in einem Zug durchzuführen.

4. Sämtliche Baustelleneinrichtungen, Baumaterialien, Baumaschinen, Verpackungsmaterialien etc. sind nach Abschluss der Bauarbeiten zu entfernen.

Die aufgetragenen Rückbaumaßnahmen wurden bisher lediglich zum Teil ausgeführt und insbesondere die orographisch rechte Böschung zu steil hinterlassen.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft X vom 21.07.2014 wurde das Vollstreckungsverfahren in der Gegenstandssache durch Androhung der Ersatzvornahme eingeleitet. Auf Grund des in der Folge eingereichten Genehmigungsantrages und zwischenzeitlicher Aussetzung des Vollstreckungsverfahrens wurde die Androhung der Ersatzvornahme mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft X vom 21.08.2015 und vom 16.11.2015 wiederholt. Die letztmalig gesetzten Leistungsfristen sind bereits verstrichen.

Spruch

Seitens der Bezirkshauptmannschaft X als zuständiger Behörde gemäß § 1 Abs. 1 Zi 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 - W G , BGBl. Nr. 53/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013 (VVG ), wird gegen AA, Adresse 2, Z, gemäß § 4 Abs. 1 VVG die mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft vom 21.07.2014, GZI. ****, vom 21.08.2015, GZI. ****, und vom 16.11.2015, GZI. ****, jeweils angedrohte Ersatzvornahme angeordnet.

Gleichzeitig wird gemäß § 4 Abs. 2 VVG AA, Adresse 2, Z, der Auftrag erteilt, als Vorauszahlung für die Kosten der Ersatzvornahme einen Betrag in Höhe von netto

                                                                                           Euro 8.075,00

zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer                                                        Euro 1.615,00

somit insgesamt                                                                         Euro 9.690,00

innerhalb von 14 Tagen ab Zustellung des gegenständlichen Bescheides mit beiliegendem Zahlschein an die Bezirkshauptmannschaft X einzuzahlen.“

Dagegen richtet sich das rechtzeitig erhobene Rechtsmittel im welchem zusammenfassend vorgebracht wird, dass der Beschwerdeführer behaupte, dem Bescheid vom 02.05.2012 vollständig entsprochen zu haben, weshalb keine Ersatzvornahme durchzuführen sei. Darüber hinaus sei dem Kostenvoranschlag, den die belangte Behörde eingeholt habe, nicht zu entnehmen, welche konkreten Arbeiten vorgenommen werden sollen.

Weiters führt der Beschwerdeführer aus, dass er einen gerichtlich beeideten Sachverständigen beauftragt habe, den Bachlauf des Wbaches so wieder herzustellen, wie er dem Bescheid vom 02.05.2012 entspreche. Der Sachverständige habe ein Projekt ausgearbeitet und umsetzen lassen. Der Sachverständige habe dabei eine Fundierung der neuen Böschung mit Flussbausteinen so vorgenommen, dass diese nicht auf losem Untergrund, sondern auf Fels aufliegen würden, womit er einen stabilen Untergrund geschaffen habe. Da der Bescheid vom 02.05.2012 nicht vorsehe, wie die neue Böschung geschaffen sein müsse, habe sie der Sachverständige so machen lassen, dass der betroffene Grundstückseigentümer möglichst wenig gestört sei. Dies habe durch eine relativ steile Böschung erreicht werden können, der am Hang aber befestigt sei, was dem Stand der Technik entspreche. Mit dieser Maßnahme sei der Sinn des Bescheides vom 02.05.2012 erreicht worden.

Aus dem Verfahren zur Zahl LVwG-****-23 sei bekannt, dass die Amtssachverständigen Zweifel an der vom Sachverständigen DD berechneten und hergestellten Böschung äußerten. Diese Zweifel seien aber einzig darauf zurückzuführen, dass die Sachverständigen davon ausgegangen seien, dass die großen Bachsteine auf lockerem Material aufliegen würden. Diese Annahme sei vom Sachverständigen DD nochmals überprüft und festgestellt worden, dass die Bachsteine tatsächlich auf Fels aufliegen und es daher zu keinen Ausschwemmungen kommen könne, also die Stabilität der Böschung gewährleistet sei. Der nun angefochtene Bescheid gehe davon aus, dass die aufgetragenen Rückbaumaßnahmen bisher lediglich zum Teil ausgeführt worden seien. Aus dem angefochtenen Bescheid sei aber nicht zu entnehmen, welcher Teil als ausgeführt betrachtet wurde und welcher Teil erst mit der Ersatzvornahme herzustellen sei. Da jedenfalls eine Ersatzvornahme hinsichtlich der erledigten Aufträge als unzulässig zu unterbleiben habe, müsse sich aus dem Vollstreckungsbescheid klar ergeben, welche im Titelbescheid angeordnete Maßnahme mit dem Ersatzbescheid erfüllt werden sollten. Diese Unterscheidung sei nicht erkennbar, weshalb Verfahrensbestimmungen verletzt worden seien. Seit der Beschwerdeführer die Aufschüttungen am Wbach vorgenommen habe, sei das gesamte Gelände insbesondere die Bachzuflüsse, erheblich verändert worden und zwar von Seiten der Gemeinde und von Seiten der Lawinenverbauung. Einerseits habe die Gemeinde Böschungsveränderungen durch Grabungsarbeiten vorgenommen. Andererseits seien oberhalb des Hotels durch eine bewilligte Baumaßnahme die Oberflächenwässer nun so abgeleitet worden, das sie auch zum Teil über diese Böschung in den Wbach rinnen würden. Es könne somit nicht akzeptiert werden, dass der Beschwerdeführer allein verpflichtet werde, eine Böschung zum Wbach zu verändern, wenn gleichzeitig Baumaßnahmen anderer erst zu dieser Notwendigkeit der Veränderung geführt hätten.

Ergänzend zur Beschwerde wurde mit E-Mail-Nachricht vom 16.01.2017 mitgeteilt, dass der Vollstreckungsbescheid auf einen Kostenvoranschlag der Firma EE verweise, im welchem auch die Herstellung einer Kolksicherung bei Entwässerungsauslaufrohren zum Preis von € 1.320,-- angeführt sei. Diese Kolksicherung sei bereits vorhanden. Dies ergebe sich aus dem umfangreichen Fotomaterial und der Stellungnahme des Sachverständigen DD.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat davon ein Gutachten des Amtssachverständigen der Wildbach- und Lawinenverbauung Sektion Tirol, DI FF eingeholt und in weiterer Folge am 26.09.2017 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol geht von nachstehendem entscheidungsrelevantem Sachverhalt aus:

Die belangte Behörde hat mit Bescheid vom 02.05.2012 unterschiedliche Rückbaumaßnahmen betreffend illegal durchgeführte Baumaßnahmen am Wbach gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet. Wie das Landesverwaltungsgericht Tirol mit seinem Urteil vom 12.10.2015, LVwG-****-23; LVwG-****-23 festgestellt hat, war dieser Bescheid für einen Fachmann ausreichend konkretisiert und besteht insofern für einen Fachkundigen keinerlei Zweifel daran, wie dieser Bescheid umzusetzen ist. Wie das Landesverwaltungsgericht Tirol insbesondere festgestellt hat, ist die Frage der Steilheit der Böschung für einen fachkundigen nicht strittig und die vom Beschwerdeführer in weiterer Folge durchgeführte Maßnahme jedenfalls unzureichend, zumal die Böschung zu steil ausgeführt wurde.

Weiters ergibt sich aus dem von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahren, dass die Kolksicherung bei der Böschung nicht ausreichend hergestellt wurde. Dazu hat das Landesverwaltungsgericht Tirol bei der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2017 weiters festgestellt, dass die Kolksicherung tatsächlich nicht ordnungsgemäß hergestellt wurde, diese nicht durchgehend auf Fels oder entsprechend fundierten Steinen hergestellt wurde um bereits jetzt Hinterspülungen sichtbar sind.

Der Amtssachverständige hat bei der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt, dass die von der belangten Behörde festgestellten Restbaumaßnahmen, welche im Spruch des vorliegenden Erkenntnisses konkretisiert wiedergegeben wurden, noch durchzuführen sind, damit dem in Vollstreckung gezogenen Bescheid entsprochen wird.

Beweiswürdigung:

Die wesentlichen Feststellungen ergeben sich einerseits aus dem zitierten Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 12.10.2015. So wurde in diesem Verfahren festgestellt, dass die Konkretisierung des ursprünglichen Bescheides aus dem Jahr 2012 ausreichend ist, dass von einem Fachmann erkannt werden kann, welche konkreten Maßnahmen umzusetzen sind. Diese Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol wurde nicht weiter in Revision gezogen bzw wurde dagegen auch keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof eingebracht. Das Landesverwaltungsgericht Tirol hatte daher von dieser Feststellung auszugehen.

Zumal im weiteren Verfahren insbesondere ausgeführt wurde, dass die Kolksicherung der Böschungssicherung nicht ausreichend ausgeführt wurde, hat das Landesverwaltungsgericht Tirol dazu einerseits ein Gutachten eines Amtssachverständigen der Wildbach- und Lawinenverbauung eingeholt, andererseits jenen Baggerfahrer als Zeugen bei der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2017 einvernommen, der im Jahr 2015 die entsprechenden Bauarbeiten am Bach durchgeführt hat.

Wie sich aus den Aussagen des Baggerfahrers sowie den Bewertungen dieser Aussagen durch den Amtssachverständigen ergibt, wurde die Böschungssicherung nicht kolksicher ausgeführt. Der Amtssachverständige hat bei der mündlichen Verhandlung weiters Lichtbilder vorgelegt, auf welchen erkennbar ist, dass im Verhältnis zum Stand im Jahr 2015 bereits erkennbar ist, dass Hinterspülungen bei den seitlichen Flussbausteinen stattgefunden haben und sohin von einer stand- und kolksicheren Ausführung der Böschungssicherung nicht ausgegangen werden kann. Entgegen dem Vorbringen im Rechtsmittel wurde daher diese Kolksicherung noch nicht hergestellt und erweist sich der Auftrag der belangten Behörde vor diesem Hintergrund als rechtmäßig.

Der Beschwerdeführer ist diesen Feststellungen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Der Verweis auf ein schriftliches Gutachten, welches zu einem früheren Zeitpunkt erstellt wurde, vermag die Unschlüssigkeit und mangelnde Nachvollziehbarkeit eines Sachverständigengutachtens nicht nachzuweisen. Dazu wäre es erforderlich gewesen, dass der Beschwerdeführer durch einen entsprechenden Fachmann bei der mündlichen Verhandlung selbst die Ausführungen des Amtssachverständigen fachlich fundiert in Zweifel zieht oder zumindest nachweist, dass das Gutachten des Amtssachverständigen unvollständig ist oder mit den Denkgesetzen der Logik im Wiederspruch steht. Beides ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen. Für das Landesverwaltungsgericht Tirol bestanden daher keine Zweifel daran, dass die Feststellungen des Amtssachverständigen den Tatsachen entsprechen.

Insgesamt bestehen aufgrund der Einvernahme des Amtssachverständigen daher beim Landesverwaltungsgericht Tirol keinerlei Zweifel daran, dass die von der belangten Behörde angeordneten Maßnahmen, welche zudem im Spruch des vorliegenden Erkenntnisses nochmals konkret wiedergegeben werden, erforderlich sind, damit der ursprüngliche Bescheid aus dem Jahr 2012 vollständig erfolgt wird.

Rechtliche Erwägungen:

Wenn der zu einer Arbeits- oder Naturalleistung Verpflichtete dieser Pflicht gar nicht oder nicht vollständig oder nicht zur gehörigen Zeit nachgekommen ist, so kann die mangelnde Leistung nach vorheriger Androhung gem § 4 Abs 1 VVG auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten bewerkstelligt werden. Die Vollstreckungsbehörde kann in einem solchen Fall dem Verpflichteten die Vorauszahlung der Kosten gegen nachträgliche Verrechnung auftragen. Der Auftrag zur Vorauszahlung ist vollstreckbar (§ 4 Abs 2 VVG).

Im Vollstreckungsverfahren ist die Rechtmäßigkeit des Titelbescheides nicht mehr zu überprüfen. Zumal daher bereits vom Landesverwaltungsgericht Tirol mit dem zitierten Erkenntnis festgestellt wurde, dass der ursprüngliche Bescheid ausreichend konkretisiert war, damit für einen Fachmann kein Zweifel besteht, welche Maßnahmen konkret umzusetzen sind, war vom Landesverwaltungsgericht Tirol die ausreichende Konkretisiertheit des Bescheides im vorliegenden Verfahren nicht mehr weiter zu überprüfen. Vom Landesverwaltungsgericht Tirol war daher lediglich zu überprüfen, in wie fern der Beschwerdeführer den aufgetragenen Maßnahmen bereits nachgekommen ist und daher eine zwangsweise Vollstreckung in diesem Umfang nicht mehr in Frage kommt.

Unter Hinweis auf die obigen Feststellungen wird festgehalten, dass entgegen dem Vorbringen im Rechtsmittel die Maßnahmen, die von der belangten Behörde als Restmaßnahmen vorgeschrieben wurden, noch nicht umgesetzt wurden. Insbesondere wurde die Böschungsneigung noch nicht entsprechend den Feststellungen des Landesverwaltungsgerichtes Tirol im Vorverfahren hergestellt, was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird. Vom Beschwerdeführer wurde dazu lediglich vorgebracht, dass die Kolksicherung bereits ordnungsgemäß hergestellt wurde. Dies wurde allerdings durch den vom Landesverwaltungsgericht Tirol beigezogenen Amtssachverständigen verneint.

Zumal nach diesen Feststellungen die Kolksicherung ebenfalls noch nicht hergestellt wurde, erweist sich der Auftrag der belangten Behörde insgesamt als rechtmäßig. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.

Im vorliegenden Fall war keine Rechtsfrage zu klären, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im vorliegenden Verfahren war lediglich zu klären, welche Maßnahmen tatsächlich bereits entsprechend dem ursprünglichen Bescheid der belangten Behörde aus dem Jahr 2012 umgesetzt wurden. Dabei handelt es sich um eine Sachverhaltsfrage und nicht um eine Rechtsfrage. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist daher nicht zulässig.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Gerold Dünser

(Richter)