TE Dsk Empfehlung 2017/3/21 DSB-D215.937/0003-DSB/2017

GZ: DSB-D215.937/0003-DSB/2017 vom 21.3.2017

[Anmerkung Bearbeiter: Namen und Firmen, Rechtsformen und Produktbezeichnungen, Adressen (inkl. URLs, IP- und E-Mail-Adressen), Aktenzahlen (und dergleichen), etc., sowie deren Initialen und Abkürzungen können aus Pseudonymisierungsgründen abgekürzt und/oder verändert sein. Offenkundige Rechtschreib-, Grammatik- und Satzzeichenfehler wurden korrigiert.]

EMPFEHLUNG

Die Datenschutzbehörde spricht aus Anlass der Eingabe des Christian F*** (Einschreiter) vom 20. November 2015 betreffend Datenverwendung durch A***-Partei (Antragsgegnerin), vertreten durch U*** & Q*** R*** Rechtsanwälte GmbH, folgende Empfehlung aus:

1.   Die Aussendung von Wahlwerbe-Kurznachrichten (SMS) durch die Antragsgegnerin anhand der durch die Y*** AG zu Marktforschungszwecken bereitgestellten Telefonnummern möge zukünftig unterbleiben.

2.    Diese Empfehlung ist umgehend umzusetzen.

Rechtsgrundlagen: § 1 Abs. 1, § 4 Z 4, § 6, § 7 und § 30 Abs. 6 des Datenschutzgesetzes 2000 (DSG 2000), BGBl. I Nr. 165/1999 idgF, § 107 des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idgF.

Gründe für diese Empfehlung

A. Vorbringen der Beteiligten und Verfahrensgang

1. Der Einschreiter bringt in seiner Eingabe vom 20. November 2015 im Wesentlichen vor, dass die Antragsgegnerin Abschriften aus der Wählerevidenz gemäß § 3 Abs. 1 Wählerevidenzgesetz anfertige und diese mit Rufnummern der Y*** AG verknüpfe. Am Wahltag zu den Wiener Gemeinderats- und Wiener Bezirksvertretungswahlen am 11. Oktober 2015 habe er um 10:24 Uhr eine Kurznachricht (SMS) von der Antragsgegnerin erhalten. Die Antragsgegnerin habe den Einschreiter daher in seinem Grundrecht auf Datenschutz bzw. Geheimhaltung personenbezogener Daten gemäß § 1 Abs. 1 DSG 2000 verletzt, insbesondere durch die Ermittlung seiner Daten von der Y*** AG, durch die Verknüpfung seiner Daten aus der Wählerevidenz mit den Daten der Y*** AG und darüber hinaus noch durch die Übermittlung der Kurznachricht.

2. Die Antragsgegnerin bringt in ihrer Stellungnahme vom 11. Dezember 2015 vor, dass es richtig sei, dass sie Daten aus der Wählerevidenz erhoben und Telefonnummern von der Y*** AG zugekauft und dem Einschreiter eine Kurznachricht am 11. Oktober 2015 mit folgendem Inhalt übermittelt habe: „Heute ist Wahltag in Wien! Nütze deine Stimme und entscheide in welche Richtung Wien in Zukunft gehen soll. [Name eines Kandidaten der A***-Partei]“. Die Abschrift aus der Wählerevidenz sei gemäß § 3 Wählerevidenzgesetz rechtmäßig gewesen. Zudem sei auch die Ermittlung und Verwendung der Telefonnummer des Einschreiters von der Y*** AG rechtmäßig gewesen, da der Einschreiter einer Übermittlung seiner Telefonnummer gegenüber der Y*** AG an Dritte zur Informations- und Werbezwecken zugestimmt haben müsse, andernfalls wäre die Y*** AG nicht berechtigt gewesen, die Daten weiterzugeben bzw. zu verkaufen. Darüber hinaus sei die Übermittlung gemäß § 47 DSG 2000 auch dann rechtmäßig, wenn der Einschreiter einer Übermittlung seiner Daten von der Y*** AG nicht zugestimmt hätte, da an der Benachrichtigung ein öffentliches Interesse bestanden habe. Schließlich sei die Information, dass an einem bestimmten Tag Wahlen stattfinden, im öffentlichen Interesse.

3. Mit Schreiben vom 1. August 2016 forderte die Datenschutzbehörde die Antragsgegnerin erneut zur Stellungnahme auf und verwies darauf, dass in einem anderen Verfahren in derselben Sache dem Vorbringen der Antragsgegnerin von der Y*** AG deutlich widersprochen wurde, da die Nutzung der bereitgestellten Daten für den Versand von SMS oder Telefonanrufe für Zwecke der Wahlwerbung vertraglich untersagt worden sei.

4. Die Y*** AG teilte ihrerseits mit Schreiben vom 8. August 2016 im Wesentlichen mit, dass nach diversen Vorgesprächen die Antragsgegnerin am 7. August 2015 ein Angebot über die Anreicherung ihrer Adressen mit den Telefonnummern erhalten hätte, in dem schriftlich vermerkt worden wäre, dass keine Permission für die Nutzung der Telefonnummern zu Marketingzwecken bestehe, die Telefonnummern ausschließlich zum Zweck der Marktforschung eingesetzt werden dürften und überdies die AGB **** einzuhalten wären. Die Antragsgegnerin hätte dieses Angebot am 7. August 2015 auch angenommen und damit die Verpflichtung zur Einhaltung der Nutzungsbestimmungen akzeptiert. Auch in den Vorgesprächen wäre die Antragsgegnerin darauf hingewiesen worden, dass mit den Telefonnummern keine Werbung gemacht werden dürfe, da die im TKG 2003 geforderte Permission nicht vorliege.

5. Die Antragsgegnerin gab mit Schreiben vom 6. September 2016 an, dass trotz intensiver Recherche bzw. Befragung aller damals damit befassten Parteimitglieder, Mitarbeiter und Praktikanten keine diesbezügliche Mitteilung oder sonstige Information der Y*** AG gefunden worden wäre, die das Vorbringen der Y*** AG bestätigen würde und hielt ihre Stellungnahme vom 11. Dezember 2015 vollinhaltlich aufrecht.

6. Die Datenschutzbehörde forderte in der Folge die Antragsgegnerin auf, die Vertragsunterlagen über die Telefonnummern-Anreicherung vorzulegen. Die Antragsgegnerin übermittelte am 22. Februar 2017 die Vereinbarung zur Telefonnummern-Anreicherung samt AGB****. Die Antragsgegnerin führte darin aus, dass sich die Nutzung der Daten insbesondere aus Punkt 9 der AGB**** ergebe.

7. Die Datenschutzbehörde forderte die Antragsgegnerin abermals mit Schreiben vom 27. Februar 2017 zur Stellungnahme auf und führte darin aus, dass sich klar aus der übermittelten Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Y*** AG ergebe, dass die Y*** AG über keine Permission für Telefonmarketing zu den Telefonnummern verfüge, weshalb lediglich die klassische Marktforschung zulässig sei. Der Hinweis der Antragsgegnerin auf Punkt 9 der AGB sei daher wenig überzeugend.

8. In ihrer Stellungnahme vom 13. März 2017 wiederholte die Antragsgegnerin im Wesentlichen ihr Vorbringen vom 11. Dezember 2015 und verwies abermals auf die AGB****, aus denen sich die uneingeschränkte Nutzung der Telefonnummern ergeben würde. Unter Punkt 9.3 würde sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Nutzung der Daten zu Werbe- und Marketingzwecken im Sinne des § 151 GewO erfolgen dürfe, selbst wenn die versandte Kurznachricht als Telefonmarketing zu qualifizieren wäre.

B. Sachverhaltsfeststellungen

Die Antragsgegnerin hat am 7. August 2015 mit der Y*** AG einen Vertrag über eine Telefonnummern-Anreicherung abgeschlossen. Darin weist die Y*** AG ausdrücklich darauf hin, dass sie über keine Permission für Telefonmarketing zu den Telefonnummern verfügt, weshalb lediglich die klassische Marktforschung zulässig ist.

Der Einschreiter erhielt im Rahmen der Wiener Gemeinderats- und Wiener Bezirksvertretungswahlen am 11. Oktober 2015 um 10:24 Uhr von der Antragsgegnerin eine Kurznachricht mit dem Inhalt: „Heute ist Wahltag in Wien! Nütze deine Stimme und entscheide in welche Richtung Wien in Zukunft gehen soll. [Name eines Kandidaten der A***-Partei]“.

Beweiswürdigung: Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen des Einschreiters und der Antragsgegnerin sowie aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Urkunden bzw. Beweismitteln sowie aus der Mitteilung der Y*** AG vom 8. August 2016.

C. In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 DSG 2000 dürfen Daten nur für festgelegte, eindeutige und rechtmäßige Zwecke ermittelt und nicht in einer mit diesen Zwecken unvereinbaren Weise weiterverwendet werden. Daten dürfen gemäß § 7 Abs. 1 DSG 2000 darüber hinaus nur verarbeitet werden, soweit Zweck und Inhalt der Datenanwendung von den gesetzlichen Zuständigkeiten oder rechtlichen Befugnissen des jeweiligem Auftraggebers gedeckt sind und die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen nicht verletzt werden.

Der zwischen der Antragsgegnerin und der Y*** AG abgeschlossene Vertrag über die Telefonnummern-Anreicherung sieht vor, dass die Antragsgegnerin die Telefonnummern ausschließlich zur klassischen Marktforschung verwenden darf.

Die im Rahmen der Wiener Gemeinderats- und Wiener Bezirksvertretungswahlen am 11. Oktober 2015 um 10:24 Uhr an den Einschreiter gesandte Kurznachricht mit dem Inhalt: „Heute ist Wahltag in Wien! Nütze deine Stimme und entscheide in welche Richtung Wien in Zukunft gehen soll. [Name eines Kandidaten der A***-Partei]“. kann nicht unter klassische Marktforschung subsumiert werden und wird dies auch nicht durch die Antragsgegnerin behauptet.

Der Begriff des Telefonmarketing bzw. der Direktwerbung ist laut den Gesetzesmaterialen zum TKG 2003 weit und umfassend auszulegen, weshalb unter dem Begriff Direktwerbung jeder Inhalt zu verstehen ist, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee, einschließlich bestimmter politischer Anliegen, wirbt oder dafür Argumente liefert (128dB XXII. GP).

Zudem hat auch der Oberste Gerichtshof - in Orientierung an den Gesetzesmaterialien - wiederholt die Auffassung vertreten, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen ist. Er erfasst jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee (einschließlich politischer Anliegen) wirbt oder dafür Argumente liefert; darunter fällt etwa auch jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann; dabei hindert auch die Gestaltung als Newsletter oder Informations-Mail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl. OGH vom 30. September 2009, GZ 7 Ob168/09w).

Ausgehend von einer solch weiten Interpretation des Begriffs der Direktwerbung ist der Kurznachricht der Antragsgegnerin sehr wohl ein Werbecharakter im Sinn des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 beizumessen und ist auch bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass der Zweck der Kurznachricht nicht allein darin bestand, auf den Wahltag hinzuweisen, sondern dass von der Antragsgegnerin auch ein darüber hinausgehender politischer Werbezweck verfolgt wurde.

Soweit sich die Antragsgegnerin in ihren Stellungnahmen auf § 47 DSG 2000 beruft, muss ihr entgegengehalten werden, dass diese Bestimmung nicht auf die Weitergabe von Adressdaten für Marketingzwecke anzuwenden ist (vgl. dazu die EBRV, 1613dB XX. GP).

Es war folglich gemäß § 30 Abs. 6 DSG 2000 zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes die obige Empfehlung zu erteilen.