Gbk 2017/1/17 GBK I/539/13-M

Senat I der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

(BGBl. Nr. 108/1979 idF BGBl. I Nr. 7/2011)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 17. Jänner 2017 über den am 13. Dezember 2013 eingelangten Antrag von Herrn A (Antragsteller) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes und der sexuellen Orientierung durch eine (sexuelle) Belästigung durch Dritte gemäß §§ 6 Abs. 1 Z 3, 21 Abs. 1 Z 3 GlBG durch Herrn B (2. Antragsgegner) (BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 7/2011; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) und durch mangelnde Abhilfe im Fall einer (sexuellen) Belästigung gemäß §§ 6 Abs. 1 Z 2, 21 Abs. 1 Z 2 GIBG durch die X GmbH (1. Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 102/2011), zu GZ GBK I/539/13-M, zu folgendem

Prüfungsergebnis:

Der Senat I der GBK kommt zur Ansicht, dass Herr A durch Herrn B gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG sexuell belästigt worden ist.

Der Senat I der GBK gelangt zur Ansicht, dass Herr A gemäß § 21 Abs. 1 Z 3 GlBG durch Herrn B aufgrund seiner sexuellen Orientierung (durch Zuschreibung) belästigt worden ist.

Der Senat I der GBK kommt zur Auffassung, dass Herr A gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 GlBG durch die X GmbH durch mangelnde Abhilfe diskriminiert worden ist.

Der Senat I der GBK kommt zur Ansicht, dass Herr A gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 GlBG aufgrund seiner sexuellen Orientierung (durch Zuschreibung) durch die X GmbH diskriminiert worden ist.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen Bescheid.

Prüfungsgrundlagen

Der Senat I der GBK stützt seine Erkenntnis auf das schriftliche Vorbringen des Antragstellers und der 1. Antragsgegnerin, des 2. Antragsgegners sowie die mündliche Befragung des Antragstellers, der Geschäftsführer der 1. Antragsgegnerin, Herrn C und Herrn D, des 2. Antragsgegners sowie der weiteren Auskunftspersonen Herrn E und Herrn F vom 29. November 2016 bzw. 17. Jänner 2017.

Des Weiteren bezieht sich der Senat I der GBK in seiner Entscheidungsfindung auf das Kündigungsschreiben vom 28. März 2013, zwei vorgelegte Fotos (Inhalt Fotomontage des Antragstellers auf einen nackten Frauenkörper), auf den Protokollsvermerk und die gekürzte Urteilsausfertigung vom 16. April 2013 (…), die Sachverhaltsdarstellung gegenüber der Polizei vom 2. Antragsgegner am 15. März 2013 und Schreiben der Antragsgegnerin vom 4. März und 18. März 2013.

Vorbringen

Im Antrag wurde im Wesentlichen folgendes vorgebracht:

Herr A (Antragsteller) sei vom 3. Oktober 2011 bis 30. Juni 2013 bei der Firma X GmbH (1. Antragsgegnerin) als Servicetechniker beschäftigt gewesen. Bereits davor, seit 5. Oktober 2009, habe er dort über die Arbeitsstiftung Y gearbeitet. Sein Arbeitsverhältnis habe durch Kündigung seitens der Arbeitgeberin geendet.

Sein Kollege, Herr B (2. Antragsgegner) habe am 20. Dezember 2012 auf dem Z Test Terminal, einem Großbildschirm mit einem Durchmesser von ca. 1,5 Meter (in der Firma in …) einen nackten Frauenkörper mit seinem Bild (Gesicht) eingespielt. Dies sei vor den Kollegen Herrn G, Herrn F und Herrn E geschehen.

Als der Antragsteller sein Gesicht auf dieser Darstellung erkannt habe, habe er am ganzen Körper zu zittern begonnen, sein Herz habe gerast und er sei geschockt gewesen. Etwas später sei der Antragsteller in der Lage gewesen, mit seiner Kamera Fotos davon zu machen. Zwei Bilder seien ihm gelungen, diese sind dem Antrag an Senat I der GBK beigelegt. Der Antragsteller habe in der Firma gefragt, wer das gemacht habe. Daraufhin habe der 2. Antragsgegner geantwortet, dass er das gewesen sei und habe dabei seinen Zeigefinger wippend nach oben gestreckt. Der 2. Antragsgegner und Herr F hätten dabei gegrinst. Dann sei der Antragsteller aus dem Büro gegangen und habe Herrn C, den Geschäftsführer und personalverantwortlichen Gesellschafter der Arbeitgeberin, angerufen und ihm den Vorfall und auch die Vorgeschichte geschildert. Darauf habe dieser gemeint, er wisse nicht, warum der 2. Antragsgegner es immer auf ihm abgesehen habe, er werde mit ihm morgen sprechen und das das schon fast Mobbing sei.

Zur Vorgeschichte:

Der 2. Antragsgegner habe schon seit dem Jahr 2010 ihm gegenüber sexuell anzügliche Bemerkungen gemacht. Dies bei vielen Gelegenheiten, insbesondere bei der Verwendung von USB-Sticks. So habe dieser etwa gesagt: „Soll ich ihn dir hinten reinstecken?", „Kann ich ihn dir raus ziehen?" und ähnliches. Dabei habe er diese Sätze bzw. Fragen immer auf anzügliche Art betont. Bei anderen Vorfällen habe er Gegenstände bezeichnet, wie etwa Werkzeuge, als erotisches Spielzeug (etwa Anal-Dildo). Den Gitarrenhalter eines Kollegen habe der 2. Antragsgegner als Doppel-Dildo oder eine Handgelenksstütze als Onanierhilfe bezeichnet.

Seit ca. 2012 habe der 2. Antragsgegner auch immer wieder von seinem Nachbar erzählt, der homosexuell sei, wobei er dies ins Lächerliche gezogen habe. Die oben beschriebenen Bemerkungen in Zusammenhang mit den USB-Sticks habe der 2. Antragsgegner immer ihm gegenüber gemacht bzw. ihn damit ansprechen wollen.

Zudem habe der 2. Antragsgegner mehrfach den Vorschlag gemacht, im Z auf den Terminals eine Pornoseite zu verlinken. Dies vor vielen Kollegen und auch den Geschäftsführern. Darüber sei von den Geschäftsführern nur gelacht worden. Es habe keinerlei Zurechtweisung gegeben.

Die Situation habe sich vor allem seit Ende des Jahres 2012 verschlimmert, seitdem seien häufiger anzügliche Bemerkungen erfolgt. Um die für den Antragsteller so erniedrigenden Sprüche nicht anhören zu müssen, habe dieser den ganzen Tag über MP3-Player zu hören begonnen oder habe versucht, dem 2. Antragsgegner aus dem Weg zu gehen. Öfters habe er sich bei verschiedenen Kollegen und auch bei Herrn C und Herrn D, einer der drei Geschäftsführer, über die Situation mit dem 2. Antragsgegner beklagt, aber die Situation habe sich nicht gebessert.

Aufgrund der Vorfälle sei der Antragsteller erkrankt. Im Zeitraum vom 21. Dezember 2012 bis 6. Jänner2013 habe dieser Urlaub genommen. Von 7. Jänner 2013 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei der Antragsteller im Krankenstand gewesen. Die Vorfälle seien ursächlich für seine schlechte gesundheitliche Verfassung gewesen. Wegen des Vorfalls vom 20. Dezember 2012 habe er den 2. Antragsgegner angezeigt und am 16. April 2013 sei ein Urteil des BG … wegen § 115 Abs. 1 StGB ergangen.

Seine Arbeitgeberin habe keine Abhilfemaßnahmen getroffen, die ihm bekannt gewesen wären. Erst als der Antragsteller ein Verfahren gegen den 2. Antragsgegner angestrengt habe — er habe am 15. März 2013 eine Aussage in … bei der LPD … gemacht — habe dieser ein Schreiben seiner Arbeitgeberin erhalten. Zwei vorher datierte Schreiben seiner Arbeitgeberin (beide vom 4. April 2013), in welchen es aber lediglich um die Krankmeldung bzw. dienstliche Angelegenheiten gegangen sei, habe der Antragsteller postalisch deshalb nicht angenommen, da kein Absender ersichtlich gewesen sei (erhalten habe er diese erst im Zuge der Beratung bei der AK …). Aufgrund seiner schlechten psychischen Verfassung sei er nicht in der Lage gewesen, mit Vertretern seiner Arbeitgeberin zu telefonieren. Eine Kontaktaufnahme per E-Mail an seine Privat- oder Firmenadresse sei seitens der Arbeitgeberin jedenfalls nicht erfolgt.

Da wie bereits oben beschrieben keine Zurechtweisung des 2. Antragsgegners wegen seiner zahlreichen sexualisierten Bemerkungen erfolgt sei, teilweise seien ein oder mehrere Geschäftsführer sogar bei den Bemerkungen anwesend gewesen, habe der Antragsteller sich keine Hilfe erwartet.

Bezüglich des 2. Antragsgegners habe er vermutet, dass dieser ihn für homosexuell gehalten habe. Er habe dies zwar ihm gegenüber nicht so direkt ausgesprochen, aber es sei jedenfalls mitgeschwungen.

In der auf Ersuchen des Senats I der GBK von der 1. Antragsgegnerin übermittelten Stellungnahme bestritt diese die im Verlangen vorgebrachten Vorwürfe und trat ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Zur Vorgeschichte:

Die drei Geschäftsführer (GF) (Herr C, Herr D, Herr H) würden den Antragsteller von ihrem früheren Arbeitgeber (V GmbH) als Arbeitskollegen kennen. Nach der Firmengründung im Mai 2009 habe sich der Antragsteller (der zu diesem Zeitpunkt arbeitslos gewesen sei) im August 2009 bei der 1. Antragsgegnerin mit dem Vorschlag und der Bitte beworben, die Lehrausbildung zum Softwaretechniker über die Arbeitsstiftung Y bei diesen zu absolvieren. Da die 1. Antragsgegnerin den Antragsgegner als gewissenhaften Kollegen gekannt habe, den sie aus der V GmbH-Zeit geschätzt hätte, habe er am 5. Oktober 2009 bei der 1. Antragsgegnerin die Ausbildung starten können. Bis Dezember 2012 habe es ein gutes und klares Verhältnis zwischen dem Antragsteller und der Geschäftsführung gegeben.

Zum Vorfall:

Für Herrn GF C habe der Fall am 20. Dezember 2012 begonnen. An diesem Tag habe sich dieser zur Betreuung seiner Kinder freigenommen und habe um ca. 15.30 Uhr den vom Antragsteller angesprochenen Anruf erhalten. Er habe diesem den Vorfall geschildert und habe den 2. Antragsgegner beschuldigt, ihn bereits vorher mehrmals sexuell belästigt zu haben, ohne auf weitere Details einzugehen. Der Antragsteller habe aufgebracht über diesen Vorfall geklungen, weshalb der GF die Sache sofort aufgeklärt und ausgesprochen habe sehen wollen und dem Antragsteller gleich für den darauffolgenden Tag (Freitag, 21. Dezember 2012 = letzter Tag vor dem Betriebsurlaub) einen Termin eine gemeinsame Aussprache mit dem 2. Antragsgegner angeboten habe. Der Antragsteller habe diesen Termin jedoch abgelehnt, da er am Freitag immer frei gehabt habe (aufgrund der 28h-Anstellung). Darüber sei der GF etwas verwundert gewesen. Schließlich sei vereinbart worden, dass die Aussprache sofort nach dem Betriebsurlaub am 7. Jänner 2013 stattfinden solle.

Am 7. Jänner 2013 sei der Antragsteller nicht zum Dienst erschienen, telefonisch sei er nicht zu erreichen gewesen. Einige Tage später lag dann plötzlich eine Krankmeldung auf seinem Schreibtisch (Ausstellungsdatum 9. Jänner 2013, rückwirkend bis 7. Jänner 2013 gültig bis 25. Jänner 2013). Zu dieser Zeit habe der Antragsteller noch einen Firmenschlüssel besessen und dürfte die Krankmeldung nachts ins Büro gebracht haben. Am 23. Jänner 2013 hätten die 3 GF den ersten persönlichen Kontakt mit dem Antragsteller gehabt, als er eine weitere „Arbeitsunfähigkeitsmeldung" kommentarlos im Büro vorbeigebracht habe. Herr GF C habe mit ihm zu sprechen versucht, doch als Antwort auf seine Frage, wie es ihm gehe bzw. ob er ernsthafter erkrankt sei, habe dieser als Antwort bekommen: „Das werden wir noch sehen." Umgehend habe er wieder das Büro verlassen. Bis zum 23. Jänner 2013 seien mehrere dokumentierte Versuche zur Kontaktaufnahme (SMS) und auch nicht dokumentierte Telefonanrufe von ihm unbeantwortet geblieben. Weitere Kontaktaufnahmen seien über den Postweg erfolgt. Die Kopien lägen der GBK bereits vor. Leider sei es zu keiner Reaktion seitens des Antragstellers gekommen. Alle Versuche ihrerseits, mit dem Antragsteller die Situation zu klären, seien vergeblich gewesen. Die 1. Antragsgegnerin sei ein Unternehmen mit hoher sozialer Kompetenz. Man habe den Antragsteller ausgiebig Zeit gegeben, um seine der 1. Antragsgegnerin nicht bekannte Situation darzulegen und man habe sich schließlich am 28. März 2013 dazu entschlossen die Kündigung zum 30. Juni 2013 auszusprechen. Wie aus dem Schreiben vom 28. März 2013 ersichtlich, wäre die 1. Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt noch für eine einvernehmliche Lösung bereit gewesen. Die in der Zwischenzeit eingeleitete Klage gegen den 2. Antragsgegner habe diese sehr verwundert, da es keine Bereitschaft für eine Aussprache gegeben habe (auch der 2. Antragsgegner habe ihm ein Angebot dazu gemacht und habe sich über den Rechtsanwalt des Antragstellers entschuldigt). Die Kündigung des Antragstellers sei die logische Konsequenz auf die nicht vorhandene Gesprächsbereitschaft gewesen und sei in keinem Zusammenhang mit dem Vorfall vom 20. Dezember 2012 bzw. der Klage gegen den 2. Antragsgegner zu sehen gewesen.

Zum Inhalt des Antrags von Herrn A auf Prüfung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes:

Im Telefonanruf vom 20. Dezember 2012 von Herrn A habe er dem Herrn GF C den Vorfall aus seiner Sicht geschildert. Hier habe er auch erwähnt, dass es im Vorfeld bereits „sexuell anzügliche Bemerkungen" seitens des 2. Antragsgegners gegeben haben soll, wobei er hier keine weiteren Details erzählt habe.

Der Antragsteller habe diesem, den anderen Geschäftsführern und auch seinen Kollegen gegenüber vorher nie erwähnt, dass er sich belästigt oder gar sexuell belästigt gefühlt habe. Dass der 2. Antragsgegner es immer auf den Antragsteller abgesehen habe bzw. dass dies fast Mobbing sei, sei von Herrn GF C sicherlich nicht gesagt worden, ohne beide Seiten gehört zu haben, eine Vorverurteilung liege diesem fern. Deshalb habe dieser einen möglichst baldigen gemeinsamen Termin für eine Aussprache angestrebt.

Zur Vorgeschichte zu den Z-Terminals: Die 1. Antragsgegnerin habe im Z Terminals installiert, auf denen die Kunden/innen über eine Touch-Oberfläche diverse Informationen abrufen könnten, die vom Z zur Verfügung gestellt werden würden. Die Software dazu sei von der 1. Antragsgegnerin entwickelt worden. In diesem Zusammenhang sei das Thema einer Weiterverlinkung aufgekommen, Web-Inhalte auf diesen Großbildschirmen darzustellen. Es sei über dieses heikle Thema im Kreise der Mitarbeiter und Geschäftsführer diskutiert worden, dass es dadurch zu Datenschutzproblemen und zur Visualisierung von verbotenen Inhalten kommen würde und dies deshalb nicht durchführbar sei. Es seien Scherze darüber gemacht worden, welche schädlichen Inhalte man damit anzeigen könnte, wie z. B. die Anzeige rechtsradikaler oder auch pornografischer Inhalte.

Hierbei sei jedoch auf niemanden persönlich Bezug genommen oder auch nur die geringsten Anspielungen auf irgendwelche Mitarbeiter/innen gemacht worden.

Grundsätzlich herrsche im Büro ein offener und respektvoller Umgangston sowie ein sehr gutes Betriebsklima. Für Zurechtweisungen habe es bisher absolut keinen Anlass gegeben. Auch das Verhältnis zwischen dem 2. Antragsgegner und dem Antragsteller habe auf ihn nicht angespannt gewirkt, sondern im Gegenteil eher freundschaftlich. Man habe die beiden fast täglich bei einem Tratsch in der Kaffeeküche getroffen. Laut dem 2. Antragsgegner sei der Antragsteller diesem auch beim Einbau eines privaten Autoradios behilflich gewesen. Die Techniker würden gerne einen MP3-Player während der Arbeit benützen, da man sich hiermit von der Umwelt gut abkoppeln könne und die volle Konzentration der Arbeit gelte. Im Bereich der Software-Entwicklung sei das ein nicht unübliches Verhalten. Deshalb habe die 1. Antragsgegnerin aufgrund dieses Verhaltens nicht davon ausgehen können, dass sich der Antragsteller in irgendeiner Weise gekränkt gefühlt habe. Der Antragsteller habe sich nie bei der Geschäftsführung, noch bei den Arbeitskollegen/innen über den 2. Antragsgegner beklagt. Ebenso habe es auch keine Klagen über den Antragsteller gegeben.

Die 1. Antragsgegnerin habe ganz einfach keine Chance gehabt, auf irgendetwas zu reagieren, denn man habe absolut nichts davon mitbekommen, dass der Antragsteller sich nicht korrekt behandelt gefühlt habe. Herr GF C sei oft mit dem Antragsteller zu zweit im Außeneinsatz gewesen und sei auch sehr oft im Büro anwesend. Er hätte jederzeit die Möglichkeit gehabt, mit ihm alleine zu sprechen, wenn er das gewünscht hätte. Er habe immer ein offenes Ohr gehabt, wenn jemand etwas mitteilen habe wollen. Ebenso sei Herr GF C ein sehr feinfühliger Mensch und könne über Probleme anderer nicht einfach hinwegsehen. Selbstverständlich hätte man sich seiner Probleme angenommen, wenn er diese mitgeteilt hätte.

Zum Schreiben der GAW vom 11. Februar 2014: Es bestehe kein Interesse an einer Lösung im Vergleichswege durch eine Zahlung eines angemessenen Schadensersatzes. Die Begründung liege darin, dass man dem Antragsteller keinen Schaden zugefügt habe.

In der auf Ersuchen des Senats I der GBK vom 2. Antragsgegner übermittelten Stellungnahme bestritt dieser die im Verlangen vorgebrachten Vorwürfe und trat ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Nach wie vor sei das Betriebsklima bei der 1. Antragsgegnerin sehr gut, die Atmosphäre sei dementsprechend locker und Scherze seien durchaus erlaubt. Natürlich müsse nicht jeder Gefallen daran finden, wenn dies zutreffe, dann sollte diese Person mit den Kollegen/innen darüber sprechen, welche dann selbstverständlich Rücksicht nehmen würden. Der Antragsteller habe nie erkennen lassen, dass ihm der Umgangston missfalle, er habe ebenfalls nie mit dem 2. Antragsgegner, den Kollegen/innen und seines Wissens auch nicht mit der 1. Antragsgegnerin über etwaige Probleme gesprochen. Entgegen der Aussage des Antragstellers seien Scherze jeglicher Art, ausgehend vom 2. Antragsgegner oder den Kollegen/innen (die denselben Humor teilen würden) meistens untereinander gewesen oder hätten keine Person direkt betroffen, nur selten seien diese an den Antragsteller gerichtet gewesen.

Niemand habe jemals in böswilliger Absicht gehandelt, es sei schließlich extrem wichtig, dass man mit den Arbeitskollegen/innen gut auskomme, ansonsten sinke die Motivation ins Bodenlose.

Rechtliche Überlegungen

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG liegt eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes vor, wenn eine Person durch Dritte in Zusammenhang mit seinem/ihrem Arbeitsverhältnis belästigt wird.

Als Dritte im Sinne des § 6 kommen Personen in Betracht, die vom/von der ArbeitgeberIn und der belästigten Person verschieden sind, so z.B. ArbeitskollegInnen, Vorgesetzte, GeschäftspartnerInnen oder KundInnen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin.2

Gemäß § 6 Abs. 2 Z 1 GlBG liegt eine sexuelle Belästigung vor, wenn ein der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten gesetzt wird, das die Würde einer Person beeinträchtigt oder dies bezweckt, für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht, entwürdigend, beleidigend oder anstößig ist und eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt.

Unter einem der sexuellen Sphäre zugehörigen Verhalten sind nach den Erläuterungen zum GlBG „körperliche, verbale und nicht verbale Verhaltensweisen“ zu verstehen, so beispielsweise auch unerwünschte Einladungen mit eindeutiger Absicht.3

Ob die Würde einer Person beeinträchtigt wird, ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen. Hinzu kommt das subjektive Kriterium, dass für die betroffene Person dieses Verhalten ein unerwünschtes, unangebrachtes oder anstößiges darstellt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Haftung des/der unmittelbaren Belästigers/Belästigerin grundsätzlich verschuldensunabhängig ist. Subjektive Elemente auf Seite des Belästigers/der Belästigerin bleiben daher außer Betracht. Es ist demnach unerheblich, ob er/sie die Absicht hatte, zu belästigen.4

Je nach Massivität des Verhaltens können wiederholte Verhaltensweisen oder auch ein einmaliger Zwischenfall den Tatbestand der sexuellen Belästigung erfüllen, wenn er entsprechend schwerwiegend ist.

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 12 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Bei Berufung auf §§ 6 oder 7 obliegt es dem/der Beklagten zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die vom/von der Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Der Senat I der GBK führte zwecks Überprüfung der Vorwürfe des Antragstellers, der 2. Antragsgegner habe am 20. Dezember 2012 auf dem Z Test Terminal (in der Firma in …) mit einem Durchmesser im Ausmaß von ca. 1,5 Meter einen nackten Frauenkörper mit seinem Bild (Gesicht) eingespielt und der im Antrag näher dargestellten sexuellen Anspielungen, ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW-Gesetzes durch.

Aufgrund der schriftlichen Unterlagen (Protokollsvermerk und gekürzte Urteilsausfertigung vom 16. April 2013 (…), Sachverhaltsdarstellung gegenüber der Polizei vom 2. Antragsgegner am 15. März 2013) und der Bestätigung des Vorfalls mittels Berufungsverzicht bezüglich der angeklagten Personen (inklusive dem 2. Antragsgegner) geht der Senat I der GBK davon aus, dass der Vorfall stattgefunden hat und sich der Antragsteller dadurch für diskriminiert erachtete.

Auch bei der ergänzenden Befragung durch den Senat machte der Antragsteller einen glaubwürdigen und von diesem Vorfall immer noch tief erschütternden Eindruck. Er wiederholte das behauptete Vorbringen, sich durch den Vorfall mit dem Einspielen eines nackten Frauenkörpers mit seinem Kopf darauf auf dem Z Test Terminal und dem sexualisierten Arbeitsklima für diskriminiert zu erachten, ohne Widerspruch zu den Angaben im Verlangen. Die Schilderung der Betroffenheit, sich in seiner Intimsphäre belästigt und gedemütigt gefühlt zu haben, erschien dem erkennenden Senat authentisch und nachvollziehbar.

Der Antragsteller hat in seiner Aussage darauf hingewiesen, dass er die Belästigungen nicht als Scherze oder als witzig aufgefasst habe. Es sei von seiner Seite zu verstehen gegeben worden, dass er ein derartiges Verhalten weder goutiere noch als bloßen „Scherz“ oder „Spaß“ ansehe. Er habe als Einziger nicht bei diesen Scherzen mitgemacht. Der Vorwurf der 1. und 2 Antragsgegner/innen sich nicht dagegen gewehrt zu haben, kann vom erkennenden Senat nicht nachvollzogen werden.

Der Antragsteller hat den Vorfall bei der Polizei angezeigt und hat so seinem Unmut Ausdruck verliehen. Dieser Vorfall hat das „Fass zum Überlaufen“ gebracht.

Der Senat I der GBK hält fest, dass wenn - wie im gegenständlichen Fall - die Handlungen eines Dritten für die betroffene Person ein erträgliches Maß überschritten haben und es hierdurch zu einer Beeinträchtigung ihrer Würde gekommen ist, die Grenze zwischen anzüglichen Scherzen bzw. Späßen und unzulässiger Belästigung überschritten worden ist.

Die sexuelle Belästigung durch den 2. Antragsgegner wurde – wie oben ausgeführt – durch den Senat festgestellt.

Es liegt folglich eine sexuelle Bela?stigung durch den 2. Antragsgegner gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG vor.

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 GlBG liegt eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes auch vor, wenn eine Person durch den/die Arbeitgeber/in dadurch diskriminiert wird, dass er/sie es schuldhaft unterlässt, im Falle einer sexuellen Belästigung durch Dritte (Z 3) eine auf Grund gesetzlicher Bestimmungen, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder des Arbeitsvertrages angemessene Abhilfe zu schaffen.

§ 6 Abs. 1 Z 2 GlBG enthält eine Konkretisierung der allgemeinen Fürsorgepflicht. Demnach haben Arbeitgeber/innen auch dafür zu sorgen, dass die Persönlichkeitssphäre der in den Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer/innen nicht durch Belästigungen durch Dritte beeinträchtigt wird. Arbeitgeber/innen haben dafür zu sorgen, dass die geschlechtliche Selbstbestimmung, sexuelle Integrität und Intimsphäre der Arbeitnehmer/innen nicht gefährdet werden. Arbeitgeber/innen sind zum unverzüglichen Einschreiten verpflichtet, wenn sexuelle Belästigungen hervorkommen, zum einen, um die Betroffenen nicht der Gefahr weiterer Belästigungen auszusetzen, zum anderen aber auch, um sich nicht selbst dem Vorwurf auszusetzen, nicht wirksam für angemessene Abhilfe gesorgt zu haben. „Angemessen“ ist die Abhilfe dann, wenn sie geeignet ist, die belästigte Person vor weiteren Belästigungen zu schützen.

Um ein schuldhaftes Unterlassen annehmen zu können, muss dem/der Arbeitgeber/in das Vorliegen einer Abhilfe gebietenden Situation entweder bekannt oder zumindest erkennbar sein. Der/Die Arbeitgeber/in haftet daher nicht, wenn er/sie von der Belästigung eines Arbeitnehmers/einer Arbeitnehmerin weder wusste noch wissen musste.

Das Ermittlungsverfahren ergab, dass die 1. Antragsgegnerin, hier durch Herrn GF C telefonisch durch den Antragsteller von dem Vorfall erfahren hat. Es ist für den Senat I der GBK durchaus glaubhaft, dass Herr GF C dem Antragsteller ein alsbaldiges klärendes Gespräch in Aussicht gestellt hat, das von diesem für den darauffolgenden Tag abgelehnt wurde.

Ein Gespräch zwischen der Antragstellerin und dem 2. Antragsgegner oder den sonstigen Anwesenden, in dem die Problematik von sexuellen Belästigungen am Arbeitsplatz thematisiert wurde, bzw. konkrete Abhilfemaßnahmen (wie z.B. Freistellung, Verweis etc.) gegenüber dem 2. Antragsteller sind, so das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens vor Senat I der GBK, jedoch nicht erfolgt.

Nach Ansicht des Senats I der GBK herrschte im Unternehmen der 1. Antragsgegnerin ein Gesprächsklima, in dem sexuell konnotierte Bemerkungen oder Scherze durchaus üblich waren. Die befragten Auskunftspersonen bestätigten in ihren Aussagen, dass selbst in Gegenwart von Kunden/innen sexualisierte Anspielungen gemacht wurden. Seitens der Geschäftsleitung wurde dagegen nichts Konkretes unternommen.

Es liegt somit schuldhaftes Unterlassen des 1. Antragsgegners, im Falle einer sexuellen Belästigung durch Dritte angemessene Abhilfe zu schaffen, iSd § 6 Abs. 1 Z 2 GlBG dar.

Zur Beurteilung der Frage, ob der Tatbestand einer Diskriminierung auf Grund der sexuellen Orientierung durch eine Belästigung nach § 21 Abs. 1 Z 3 GlBG durch den 2. Antragsgegner, verwirklicht worden ist, ist Nachstehendes zu bemerken:

Nach § 17 Abs. 1 darf niemand auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden. Eine Belästigung liegt vor, wenn eine unerwünschte Verhaltensweise, die mit einem der Gründe in § 17 GlBG im Zusammenhang steht, gesetzt wird und die Würde einer Person verletzt, die für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht und anstößig ist, und ein einschüchterndes, feindseliges, entwürdigendes, beleidigendes oder demütigendes Umfeld für die betroffene Person schafft. Verhalten ist hier weit zu interpretieren. Es umfasst sowohl körperliche Handlungsweisen als auch verbale oder nonverbale Verhaltensweisen. Darunter versteht man sowohl sprachliche Äußerungen wie Witze, Bezeichnungen als auch Gesten sowie das Verteilen von Bildern oder sonstigen Material.

Gemäß § 26 Abs. 12 GlBG hat eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand iSd §§ 17, 18 oder 21 GlBG beruft, diesen glaubhaft zu machen. Dem/Der Beklagten obliegt es bei der Berufung auf § 21 GlBG, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlich ist, dass die vom/von der Beklagten glaubhaft gemachter Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Wiederholte abfällige bzw. anzügliche Äußerungen, die der 2. Antragsgegner in Anspielung auf die von ihm vermutete homosexuelle Orientierung des Antragstellers getätigt habe, fallen unter dem Tatbestand der Belästigung auf Grund der sexuellen Orientierung.

Zur Beurteilung der Frage, ob der Tatbestand einer Diskriminierung auf Grund der sexuellen Orientierung durch eine Belästigung nach § 21 Abs. 1 Z 3 GlBG durch den 2. Antragsgegner, verwirklicht worden ist, ist auf die vorherigen rechtlichen Ausführungen zu verweisen.

Im Antrag nimmt der Antragsteller an, dass der 2. Antragsgegner gemeint habe, er (der Antragsteller) sei homosexuell. Dem Antragsteller wurde folglich seine homosexuelle Orientierung zugeschrieben.

Nach Auffassung des Senats I der GBK haben sich die im Antrag geschilderten Bemerkungen und Anspielungen tatsächlich zugetragen. Das diesbezügliche Vorbringen des Antragstellers, dass u.a. die Arbeit mit USB-Sticks vom 2. Antragsgegner mit den Bemerkungen begleitet wurde „Soll ich ihn Dir hinten reinstecken? Oder „Soll ich ihn wieder rausziehen?“, wurde sowohl durch die glaubwürdige Aussage des Antragstellers, als auch in der Befragung des 2. Antragsgegners bestätigt, der diese bzw. ähnliche Bemerkungen nicht in Abrede gestellt, sondern als „Mega Scherz in der Runde“ bezeichnet hat.

Erschwerend kommt für den Senat I GBK hinzu, dass dieses Verhalten ebenso vor externen Personen gesetzt wurde. Der Antragsteller wurde dadurch in besonderer Weise gedemütigt.

Es liegt daher eine Bela?stigung auf Grund der sexuellen Orientierung (durch Zuschreibung) durch den 2. Antragsgegner gemäß § 21 Abs. 1 Z 3 GlBG vor.

Zur Beurteilung der Frage, ob der Tatbestand einer Diskriminierung auf Grund der sexuellen Orientierung durch mangelnde Abhilfe bei einer Belästigung gemäß § 21 Abs. 1 Z 1 Z 2 GlBG verwirklicht worden ist, wird insbesondere auf die Ausführungen zur mangelnden Abhilfe bei der sexuellen Belästigung verwiesen.

Die 1. Antragsgegnerin hat nach Auffassung des erkennenden Senates keinerlei konkrete Maßnahmen zur Beendigung der Belästigungen auf Grund der sexuellen Orientierung (durch Zuschreibung) des Antragstellers gesetzt wurden. Die Geschäftsleitung war auch bei diesen Bemerkungen anwesend und hat nichts dagegen unternommen.

Es liegt damit schuldhaftes Unterlassen des 1. Antragsgegners, im Falle einer Belästigung auf Grund der sexuellen Orientierung (durch Zuschreibung) durch Dritte angemessene Abhilfe zu schaffen, iSd § 21 Abs. 1 Z 2 GlBG dar.

Vorschlag

Gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz hat der Senat, wenn er der Auffassung ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, dem/der Arbeitgeber/in oder in Fällen in Zusammenhang mit einer sonstigen Diskriminierung in der Arbeitswelt dem/der für die Diskriminierung Verantwortlichen schriftlich einen Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes zu übermitteln und ihn/sie aufzufordern, die Diskriminierung zu beenden. Für die Umsetzung des Vorschlags ist eine Frist von zwei Monaten zu setzen. Wird einem Auftrag nach Abs. 3 nicht entsprochen, kann gemäß § 12 Abs. 4 GBK/GAW-Gesetz jede der im jeweiligen Senat vertretenen Interessensvertretungen beim zuständigen Arbeitsgericht oder Zivilgericht auf Feststellung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes klagen.

Da der Senat I der GBK zur Auffassung gelangt ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, werden die 1. Antragsgegnerin, X GmbH, und der 2. Antragsgegner, Herr B, gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz aufgefordert, die Diskriminierung zu beenden, und folgender Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes erteilt:

1. Angemessener Schadenersatz

2. Absolvierung von Sensibilisierungsschulungen für die Mitarbeiter/innen (Programmierer/innen) sowie eine intensive Auseinandersetzung mit dem GlBG durch die Geschäftsleitung.

Wien, 17. Jänner 2017

Dr.in Eva Matt

Vorsitzende des Senates I der GBK

1 Vgl. z.B. VfSlg. 19.321.

2 Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger GlBG (2009) § 6 Rz 9.

3 Vgl. Posch in Rebhahn/GlBG, §§ 6-7 Rz 76f; OGH 5.6.2008, 9 ObA 18/08z.

4 Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 12.