Gbk 2017/3/7 GBK I/585/14

Senat I der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

(BGBl. Nr. 108/1979 idF BGBl. I Nr. 107/2013)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 7. März 2017 über den am 10. November 2014 eingelangten Antrag von der rechtsfreundlichen Vertretung von Frau A (Antragstellerin) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes bei der Festsetzung des Entgelts gemäß § 3 Z 2 GlBG (BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 107/2013; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung), und bei den sonstigen Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Z 6 GlBG durch die X AG (Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 275/2013), zu GZ GBK I/585/14, zu folgendem

Prüfungsergebnis

Frau A ist nicht aufgrund des Geschlechtes bei der Festsetzung des Entgelts gemäß § 3 Z 2 GlBG durch die X AG diskriminiert worden.

Frau A ist aufgrund des Geschlechtes bei den sonstigen Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Z 6 GlBG durch die X AG diskriminiert worden.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen Bescheid.

Prüfungsgrundlagen

Der Senat I der GBK stützt seine Erkenntnis auf das schriftliche Vorbringen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin sowie die mündliche Befragung der Antragstellerin und des informierten Vertreters der Antragsgegnerin, Herrn Dr. B vom 7. März 2017. Als weitere Auskunftspersonen wurden Herr C (Gebietsleiter) und Herr Betriebsrat D am 7. März 2017 befragt. Des Weiteren bezieht sich der Senat I der GBK in seiner Entscheidungsfindung auf den Dienstvertrag der Antragstellerin mit der X AG vom 1. Juli 2003, der Elternteilzeitregelungen vom 12. November 2010 bzw. 22. April 2014, das Protokoll über das Jahresgespräch vom 28. März 2011 sowie das Protokoll vom 25. Juni 2014.

Vorbringen

Im Verlangen wurde im Wesentlichen folgendes vorgebracht:

Frau A (Antragstellerin) beantrage die Überprüfung des nachstehenden Sachverhaltes, ob diese durch das Verhalten der X AG (Antragsgegnerin) im Zusammenhang mit dem Wiedereinstieg nach einer weiteren Karenz im Rahmen einer 2. Elternteilzeit aufgrund ihres Familienstandes bei der Festsetzung des Entgeltes und den sonstigen Arbeitsbedingungen im Sinne des § 3 Z 2 und Z 6 Gleichbehandlungsgesetz diskriminiert worden sei:

Die Antragstellerin sei seit Juli 2003 bei der Antragsgegnerin im Außendienst beschäftigt. Sie habe die interne Ausbildung „…" mit Auszeichnung abgeschlossen. Das Arbeitsverhältnis sei zunächst gut gewesen. Die Antragstellerin habe in einem kollegialen Team mit guter Zusammenarbeit gearbeitet. Es sei Usus gewesen, keiner/m aktiven Mitarbeiter/in Verträge bzw. Kunden/innen wegzunehmen. Im Zuge der 1. Elternteilzeit, die vom 17. Dezember 2010 bis 30. April 2011 gedauert habe, sei es zu schwierigen Situationen mit dem nunmehr unmittelbarem neuen Vorgesetzten, Herrn C, gekommen, der sich abfällig über die Antragstellerin und deren Wunsch nach der ersten Schwangerschaft arbeiten bzw. auf Vollzeit aufzustocken zu wollen, mehrfach negativ geäußert habe. Weiters sei Herrn C auch zugetragen worden, dass sich die Antragstellerin zum Betriebsrat begeben habe und sei dies abfällig gegenüber der Klägerin angemerkt worden sei. Im Übrigen sei das Verhalten von Herrn C gegenüber der Antragstellerin nicht sehr passend gewesen, zumal diese mehrfach herabgewürdigt worden. Die Antragstellerin habe den Mut aufgebracht, dagegen zu remonstrieren. Herr C habe der Antragstellerin gegenüber beispielsweise den Vorwurf getätigt, wieso diese nicht während der Karenz zur Arbeitsstätte gekommen sei, um sich bei ihm, als neuen Vorgesetzten vorzustellen. Das negative Verhalten von Herrn C gegenüber der Antragstellerin habe sich sodann zugespitzt, als die Antragstellerin ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis erhalten habe und kurze Zeit später neuerlich schwanger geworden sei. Dies sei äußerst negativ bewertet worden. Der Antragstellerin sei sodann durch ihren Vorgesetzten aufgetragen worden, eine detaillierte, minutiös abgefasste Tagesablaufliste zu verfassen. Vor der Elternteilzeit der Antragstellerin habe es diese Liste nicht gegeben, sondern hätten diese Tagesablauflisten nur die neuen Mitarbeiter/innen führen müssen, die alten Mitarbeiter/innen hätten dies nicht tun müssen. Im Team von Herrn C seien — abgesehen von der Antragstellerin sowie zwei weiteren Personen - nur neue Mitarbeiter/innen tätig. Die Antragstellerin sei ab dem Moment, als die zweite Schwangerschaft bekannt gegeben worden sei, verpflichtet gewesen, detaillierte Tagesablauflisten zu schreiben. Bereits während der ersten Elternteilzeit sei ein großer Kundenstock der Antragstellerin weggenommen worden. Herr C habe sich nur insofern darüber geäußert, dass er gemeint habe, so wie die Antragstellerin aussehe, hätte sie eh kein Problem, dass potentielle Kunden/innen Verträge unterschreiben würden. In weiterer Folge sei die Antragstellerin von Herrn F, Landesdirektor … der Antragsgegnerin bzw. von dessen Sekretärin, Frau E, zu einem Gespräch in Anwesenheit von Herrn C sowie Herrn F eingeladen worden. Dort sei ihr erklärt worden, Herr F fingiere nunmehr als „Mentor" zwischen Herrn C und der Antragstellerin. Herr C habe in diesem Gespräch mitgeteilt, dass die Antragstellerin ihn nicht ernst nehme. Herr C könne nicht mit der Antragstellerin umgehen und man könne nicht miteinander arbeiten. In diesem Gespräch sei die Arbeit der Antragstellerin an sich nicht angesprochen worden. Betreffend die 2. Elternteilzeit habe die Antragstellerin schriftlich im Personalbüro angesucht, von Montag bis Donnerstag von jeweils 8:30 Uhr bis 13:30 Uhr arbeiten zu gehen und dies sei ihr auch gewährt worden. Es sei ihr mitgeteilt worden, dass sie am 13. Juni 2014 (Freitag) wieder zu arbeiten beginnen solle. Vor Antritt der Elternteilzeit habe die Antragstellerin das Personalbüro, Frau G, aufgesucht und sei ihr mitgeteilt worden, dass Dr. B die nächsten 2 Wochen nicht anwesend sei und dass sie einen Termin ausmachen könne. Im Zuge des Gespräches sei ihr mitgeteilt worden, dass sie erst am kommenden Montag zu arbeiten beginnen müsse. Im Zuge der zweiten Elternteilzeit sei es von Anbeginn zu diversen Diskriminierungshandlungen gekommen: So habe es für die Antragstellerin keinen Sitzplatz, kein ausreichendes Equipment und keinerlei namhaften Kundenstock mehr gegeben. Die schriftlichen Unterlagen der Antragstellerin seien weg gewesen.

Auf ihre Nachfrage, wo ihre Unterlage seien, habe man ihr erwidert, dass man heutzutage kein Papier mehr bräuchte und die Ordner in fremde Büros gelagert werden würden, der Platz sei gebraucht und deshalb waren die Sachen weggeräumt worden. Bereits am ersten Arbeitstag, sohin am Montag 16. Juni 2014 (aufgrund der Vereinbarung der Arbeitszeit der Elternteilzeit von Montag bis Donnerstag sowie einer diesbezüglichen ausdrücklichen Rücksprache) habe die Antragstellerin ein Gespräch mit Herrn C und seiner Sekretärin gehabt. Im Zuge dieses Gespräches habe Herr C immer wieder gefragt, wie sie sich die Arbeit vorstelle. Die Antragstellerin habe ihm geantwortet, dass sie von Montag bis Donnerstag von 8:30 Uhr bis 13:30 Uhr arbeiten wolle. Herr C erklärte, dass er eine Auswärtsmitarbeiterin gehabt habe, bei der dies nicht funktioniert habe. Die Antragstellerin habe sich die kleinste Büroräumlichkeit mit drei weiteren Mitarbeitern teilen müssen. Am 25. Juni 2014 sei sodann das Gespräch in Anwesenheit von Herrn Dr. B, Herrn C und Frau G gewesen. Die Antragstellerin habe gedacht, es würde die Möglichkeit diskutiert werden, dass sie im Innendienst arbeiteten könne. Es sei jedoch unverzüglich mitgeteilt worden, dass Herr C um dieses Gespräch in Anwesenheit von Herrn Dr. B ersucht habe. Lautstark seien ihr ihre Pflichten vorgetragen worden, weiters solle sie detaillierte Tagesberichte verfassen und sie solle ein adäquates Leistungsverhalten zeigen. Das Gespräch habe für die Antragstellerin in einem äußerst einschüchternden und teilweise lauten und abfälligen Tonfall stattgefunden. Zudem sei der Antragstellerin unverzüglich nach der Besprechung, welche ungefähr 15-20 Minuten gedauert habe, ein parallel diktiertes Protokoll zur Unterfertigung vorgelegt worden. Aufgrund des Ablaufes des Gespräches und des überblicksweise wahrgenommenen Inhaltes der Niederschrift habe die Antragstellerin gebeten, das Schreiben mit nach Hause zu nehmen, um es in Ruhe durchzulesen. Dies sei von Herrn Dr. B „als Verweigerung der Zusammenarbeit" betrachtet worden. Die Antragstellerin habe weinend den Kundenstock angesprochen, dass nur so wenige Kunden/innen vorhanden seien. Im Zuge dessen sei ihr mitgeteilt worden, dass der Kundenstock betreut werden habe müssen und dass die Kollegen/innen für die getane Arbeit etwas haben wollten. Die Frage der Antragstellerin nach einer Innendiensttätigkeit sei nur belächelt worden. Lediglich „erfolgreiche Mitarbeiter/innen" könnten im Innendienst arbeiten, wenn sie unbedingt jemanden haben wollen würde, könnte sie in den Innendienst gehen. In Folge habe die Antragstellerin ein Schreiben von der Antragsgegnerin vom 27. Juni 2014 erhalten, welches tendenziös verfasst und in welchem bereits von einer fristlosen Entlassung bei Nichteinhaltung von dienstlichen Anweisungen gedroht worden sei. Der Betriebsrat Herr D sei auf Grund dieser Situation sichtlich besorgt gewesen und habe etwas unternehmen wollen. In Folge sei die Antragstellerin jedoch auch nicht mehr vom Betriebsrat unterstützt worden. Die Antragstellerin befinde sich derzeit aufgrund der belastenden Umstände in psychologischer bzw. psychiatrischer Behandlung. Die oben geschilderte Vorgehensweise zeige, dass die Antragstellerin im Unternehmen nicht gewollt sei, da sie nach dem KV Außendienst beschäftigt sei, ein äußerst geringes Fixum ins Verdienen bringe und der Rest lediglich über Zulagen bzw. Provisionen laufe. Aufgrund des jedoch durch den KV garantierten Mindesteinkommens dürfte anscheinend die Antragsgegnerin befürchten, dass ohne entsprechende Provisionsprämien das Mindesteinkommen nicht „verdient" werde. Es sei nicht für ein angemessenes Arbeitsumfeld im Rahmen der Elternteilzeit Sorge getragen und der Antragstellerin der Kundenstock weggenommen worden.

In der auf Ersuchen des Senats I der GBK von der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragsgegnerin übermittelten Stellungnahme vom 10. Dezember 2014 bestritt diese die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe und trat ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Vorweg werde mitgeteilt, dass mit der Antragstellerin ein Arbeitsvertrag bzgl. einer Außendienstmitarbeiterin abgeschlossen worden sei. Im gegenständlich relevanten Fall gehe es um die Vermittlung von Verträgen durch Außendienstmitarbeiter/innen. Die Antragsgegnerin sei als Dienstgeberin jederzeit berechtigt, ein dem/r Dienstnehmer/in zur Bearbeitung zugewiesenes Gebiet zu ändern oder im gleichen Gebiet jederzeit weitere Mitarbeiter/innen zu beschäftigen. Diese Standard-Vertragsklausel sei auch mit der Antragstellerin abgeschlossen worden. Selbstverständlich erhalte jede/r Außendienstmitarbeiter/in für die von ihm/r vermittelten Versicherungsverträge die entsprechenden Provisionen. Erreichen die Provisionen nicht ein bestimmtes Mindestausmaß, werde den Dienstnehmern/innen dennoch ein Mindestentgelt bzw. Fixum ausbezahlt. Keinesfalls sei es so, dass den Außendienstmitarbeitern/innen der Antragsgegnerin – egal welchen Geschlechts, Alters oder in welchen Familienverhältnissen – einfach ein bestehender Kundenstock seitens der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt werde, den diese dann nur mehr „verwalten“ müssten. In einem starken Verdrängungsmarkt wie dem der österreichischen Versicherungswirtschaft gebe es eben gerade keine orientierungslosen Kundenmassen, die nur darauf warten würden, dass sich ein vom jeweiligen Versicherungsunternehmen umständehalber „zugewiesener“ Provisionsempfänger/in ihrer Betreuung annimmt. Es stelle vielmehr gerade die Kerntätigkeit der Außendienstmitarbeiter/innen dar, sich um den Aufbau eines Kundenstockes und dementsprechend die Vermittlung von Versicherungsverträgen auch an neue Kunden/innen zu bemühen. Es gebe bei der Antragsgegnerin (und soweit bekannt auch bei sonstigen Versicherungsunternehmen) außerdem auch keinen „Kundenschutz“ in der Form, dass ein/e Kunde/in, der einmal von einem/r angestellten Vermittler/in betreut worden sei, damit diesem/r Vermittler/in für alle Zeiten „gehört“. Dies wäre aus mehreren Gründen gar nicht umsetzbar bzw. sogar erheblich geschäftsschädigend für die Antragsgegnerin:

Die Kunden/innen hätten die berechtigte Erwartung, dass sich die Antragsgegnerin um ihre Schadensfälle oder um notwendige Erweiterungen ihres Versicherungsschutzes (z.B. neues KFZ, oder Einschluss der „groben Fahrlässigkeit“ im Deckungsumfang etc.) umgehend kümmere. Zu diesem Zweck würden sich die Kunden/innen in erster Linie an die ihnen bekannten Außendienstmitarbeiter/innen, zu deren Aufgaben auch die Bearbeitung von Schadensfällen, KFZ-Zulassungen, Risikoanalysen etc. gehöre, wenden. Wenn allerdings ein/e Außendienstmitarbeiter/in – völlig egal, ob aufgrund von Krankheit, Urlaub, Karenz, Elternteilzeit, etc. – nicht verfügbar sei, möchte der/die Kunde/in dennoch umgehend betreut werden und müsste sich zu diesem Zweck ein/e anderer Außendienstmitarbeiter/in um dessen – im Regelfall sehr dringende – Bedürfnisse kümmern. Auch käme der Wunsch nach einem „Wechsel“ eines/r Kunden/in zu einem/r anderen Betreuer/in vor. Aus Sicht des/r Kunden/in eine laufende Betreuung müsse sichergestellt werden. Um dies zu gewährleisten, würden die Außendienstmitarbeiter innerhalb ihres Teams in der Regel intern entsprechende Vertretungsregelungen treffen. Jede/r Außendienstmitarbeiter/in erhalte trotz Abwesenheit für die von ihm/r in der Vergangenheit tatsächlich vermittelten Verträge seine Provisionen ungeschmälert weiter bezahlt. Die Antragstellerin habe dies beispielsweise in beiden Karenzfällen nicht getan, sodass deren Kunden/innen bei dem von ihr scheinbar geforderten Kundenschutz über Jahre de facto unbetreut gewesen wären. In den letzten zehn Jahren seien 22 Mitarbeiter/innen (inklusive der Antragstellerin) im Außendienst in Karenz gegangen und ein Großteil davon nach ihrer Karenz in Elternteilzeit gewesen bzw. werden noch gehen. Dabei sei mit allen Dienstnehmern/innen, die in Elternteilzeit gegangen seien, eine Regelung auf Basis des Mustervertrages abgeschlossen worden, der auch der Elternteilzeitregelung mit der Antragstellerin zugrunde liege. In keinem einzigen dieser Fälle habe es Probleme gegeben. Der Vollständigkeit halber werde außerdem noch festgehalten, dass schriftliche Tätigkeitsberichte über Außendienstmitarbeiter/innen der Antragsgegnerin bei entsprechendem Unterstützungsbedarf der Mitarbeiter/innen seit Jahren im Einsatz seien und diese Form der Tätigkeitsüberprüfung nicht extra für die Antragstellerin geschaffen worden seien. Um konkrete Unterstützungs- und Führungsmaßnahmen festlegen zu können, würden die Vorgesetzten eben ein genaues Bild der Mitarbeiter/innen benötigen, wozu unter anderem die von der Antragstellerin monierten Tätigkeits-/Tagesberichte dienten.

Zum konkret behaupteten Sachverhalt werde wie folgt ausgeführt:

Es sei richtig, dass die Antragstellerin seit Juli 2003 bei der Antragsgegnerin als Außendienstmitarbeiterin beschäftigt gewesen sei und in einem kollegialen Team mit guter Zusammenarbeit gearbeitet habe. Ebenso ist es Usus keinem aktiven Mitarbeiter Verträge bzw. Kunden „wegzunehmen“. Seitens der X bzw. deren Mitarbeitern sei der Antragstellerin bis dato kein einziger Versicherungsvertrag und damit ein bestehender Provisionsanspruch „weggenommen“ worden. Vielmehr habe schon eine bloß überblicksweise Sichtung des Versicherungsbestandes der Antragstellerin ergeben, dass im Zeitraum 1. 1.2008 bis 1. 11.2014 ca. die Hälfte der von ihr vermittelten Verträge von den Kunden/innen selbst storniert bzw. gekündigt worden seien und daher für die Antragsgegnerin zur Gänze verloren worden seien.

Im Zuge der ersten Elternteilzeit der Antragstellerin habe sich ihr Vorgesetzter, Herr C (gegen den sich die Vorwürfe primär richten würden), mehrfach aktiv für ihren Elternteilzeitwunsch eingesetzt. Er habe sogar den ursprünglich nur mündlich von der Antragstellerin geäußerten Elternteilzeitwunsch schriftlich an die Personalabteilung weitergeleitet, um in ihrem Interesse das Versäumnis allfälliger Fristen zu vermeiden. Dementsprechend sei die erste Elternteilzeit auch zur Gänze nach ihren Wünschen abgeschlossen worden. Obwohl die erste Elternteilzeitvereinbarung für den Zeitraum 17.12.2010 bis 16.06.2015 vereinbart worden sei, habe sich die Antragstellerin bereits im April 2011 mit dem Wunsch an Herrn C gewandt, die Elternteilzeit zu beenden und ihr Dienstverhältnis wieder auf eine Vollzeitbeschäftigung umzustellen. Obwohl dieser Wunsch von der Antragstellerin erst am 21.4.2011 gestellt worden sei und die Umstellung bereits mit 1.5.2011 wirksam werden hätte sollen, sei auch dieser Wunsch von Herrn C vorbehaltslos unterstützt worden, sodass es – wiederum zur Gänze ihrem Wunsch entsprechend – zur entsprechenden vorzeitigen Beendigung der Elternteilzeit gekommen sei. Bereits im Zuge dieser Umstellung von erster Elternteilzeit auf Vollzeitbeschäftigung im April 2011 sei ihr zur Unterstützung ihrer Vermittlungstätigkeiten die Verfassung von Tagesberichten aufgetragen worden. Damit habe die Antragstellerin – weil es ja in ihrem Interesse gelegen sei – keinerlei Probleme gehabt. Insbesondere habe es in diesem Zusammenhang nach dem Kenntnisstand der Antragsgegnerin keinerlei negative Äußerungen von Herrn C gegeben, ebenso wenig sei der Antragsgegnerin die Einschaltung des Betriebsrates bekannt.

Wie bereits aus den vorgelegten Urkunden hervorgehe, habe die Vorgabe, Tagesberichte abzugeben, nichts mit der zweiten Schwangerschaft der Antragstellerin zu tun gehabt, da dies bereits vor Beginn der Vollzeitbeschäftigung mit Schreiben vom 28.4.2011 angeordnet worden sei. Im Übrigen hätten auch zu diesem Zeitpunkt bereits andere Mitarbeiter/innen Tagesberichte abgeben müssen. Weiters sei das angeblich negative Verhalten von Herrn C gegenüber der Antragstellerin auch deswegen nicht nachvollziehbar, da die Antragstellerin Herrn C noch in einem – regelmäßig stattfindenden – Jahresgespräch am 28.3.2011 ausschließlich Positives attestiert habe und die Zusammenarbeit mit ihm ausdrücklich gelobt habe.

Die weiteren Behauptungen über angebliches Fehlverhalten von Herrn C gegenüber der Antragstellerin (angebliche Äußerung bezüglich Aussehen, Betriebsausflug), seien für die Antragsgegnerin neu, würden sich aber keinesfalls mit den im Zuge des Verfahrens durchgeführten internen Erhebungen decken. Diesbezüglich sei insbesondere auch auf die Gedächtnisprotokolle der übrigen Kollegen/innen der Antragstellerin im Gebiet von Herrn C verwiesen.

Das Gespräch mit Herrn Landesdirektor F habe zwar stattgefunden, dort sei es aber nicht um eine angebliche „Mentoren/innen“-Lösung gegangen, sondern sei die Antragstellerin darauf aufmerksam gemacht worden, dass sie keine Sonderbehandlung gegenüber vergleichbaren Mitarbeitern/innen verlangen könne und sie die Weisungen ihres Vorgesetzten einzuhalten habe.

Der Vorwurf, dass die Antragsgegnerin bzw. deren Mitarbeiter/innen Unterlagen der Antragstellerin weggeworfen hätten, um sie zu diskriminieren, sei nicht nur haltlos sondern auch inhaltlich widersinnig. Wären tatsächlich Unterlagen weggeworfen worden, hätte dies letztlich zum Nachteil der Antragsgegnerin gereicht, da sämtliche Geschäftsunterlagen Unterlagen der Antragsgegnerin seien. Jedenfalls habe es keine Anordnung seitens der Antragsgegnerin oder von Herrn C, Unterlagen der Antragstellerin zu „verstecken“ oder wegzuwerfen, gegeben. Wie sich allerdings im Zuge der Nachforschungen für das gegenständliche Verfahren herausgestellt habe, dürfte die Antragstellerin bei ihrer „Recherche“ nach den angeblichen Unterlagen ein äußerst unkollegiales Verhalten an den Tag gelegt haben, obwohl ihr von mehreren Seiten Hilfe angeboten worden sei.

Auch das Gespräch am 16. Juni 2014 habe sich nach dem Kenntnisstand der Antragsgegnerin anders abgespielt, da die Antragstellerin die berechtigte Frage von Herrn C, wie sie sich den weiteren Ablauf ihrer Tätigkeit bzw. ihren Tagesablauf vorstelle (um somit organisatorische Dinge über die weitere Zusammenarbeit zu klären), immer wieder mit einem süffisanten Gesichtsausdruck und dem Wort „Teilzeit“ beantwortet habe.

Die Antragstellerin habe auch wie alle übrigen Mitarbeiter/innen einen ganz normalen Büroplatz samt Büroausstattung erhalten. Auch alle anderen Mitarbeiter würden sich ihren Arbeitsplatz mit drei weiteren Kollegen teilen. Eine „Benachteiligung“ der Antragstellerin sei daher keinesfalls gegeben, geschweige denn beabsichtigt gewesen. Es werde auch gar nicht dargelegt, welche „Arbeitsmittel“ sie noch gerne hätte.

Vielmehr hätten sich aus den Aussagen der Kollegen/innen der Antragstellerin gezeigt, dass diese sich ständig über irgendetwas beschwert und versucht habe, die übrigen Arbeitskollegen/innen gegen Herrn C aufzustacheln.

Aufgrund des vorangegangenen Gespräches vom 16. Juni 2014 und des dort gezeigten Verhaltens der Antragstellerin habe Herr C um ein Gespräch beim Leiter der Personalabteilung der X, Herrn Dr. B, gebeten. Dieses Gespräch habe am 25. Juni 2014 stattgefunden und sei weder lautstark abgelaufen noch sei die Antragstellerin darin in irgendeiner Form eingeschüchtert worden. Auch die sich im Vorzimmer befindlichen Mitarbeiterinnen von Herrn Dr. B, Frau H und Frau I, hätten weder ein lautes Sprechen wahrnehmen (obwohl teilweise die Türe offen gewesen sei) können noch dass die Antragstellerin im Anschluss an das Gespräch aufgewühlt oder verweint gewesen wäre. Während des Gespräches sei auch ein Protokoll von Frau G angefertigt worden, welches die Antragstellerin am Ende – wie bei Protokollen üblich – unterfertigen hätte sollen. Nachdem sie sich das Protokoll in Ruhe durchlesen habe wollen, habe sie zugesagt, dies am nächsten Tag vorbeizubringen. Da dies nicht erfolgt sei, sei ihr das Protokoll mit Schreiben vom 27. Juni 2014 zugeschickt worden. Das Protokoll vom 25. Juni 2014 habe zwei wesentliche Dienstgeberweisungen enthalten:

1.   Frau A schulde ein ihrer Elternteilzeit angepasstes adäquates Leistungsverhalten – mithin schulde sie so wie jeder andere Dienstnehmer/innen auch ein entsprechendes Bemühen;

2.   Weiters solle sie (wie bereits in der Vergangenheit) Tagesberichte über die von ihr erbrachten Leistungen abgeben, um sie in ihrer Vermittlungstätigkeit zu unterstützen;

Beides seien arbeitsrechtliche unbedenkliche Weisungen bzw. Dienstnehmer/innenpflichten, zu deren Einhaltung die Antragstellerin uneingeschränkt verpflichtet sei. Bekanntlich sei die beharrliche Weigerung, seine Dienste zu leisten oder sich den gerechtfertigten Weisungen des Dienstgebers zu fügen, ein Entlassungsgrund nach § 27 Z 4 AngG. Auf diese Rechtslage sei im Schreiben vom 27. Juni 2014 hingewiesen worden. Auch der Dienstvertrag enthalte einen inhaltlich gleich lautenden Hinweis, wonach unter anderem die beharrliche Verweigerung von dienstlichen Obliegenheiten zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur Entlassung führen könne. Das Schreiben vom 27. Juni 2014 enthalte weder die Androhung von arbeitsrechtlichen Sanktionen, noch einer Entlassung sondern weise nur – wie bereits der Dienstvertrag – auf die Rechtslage hin und sei daher keinesfalls tendenziös abgefasst. Im Übrigen erschließe sich der Antragsgegnerin nicht, in wieweit dieses Schreiben geeignet sein solle, eine Diskriminierung im Sinne des GlBG darzustellen.

Der Antragsgegnerin sei nicht bekannt, dass sich der Betriebsrat wegen des Schreibens vom 27. Juni 2014 aktiv bei der Antragstellerin gemeldet hätte, um diese zu unterstützen. Bezeichnend sei aber, dass aber auch der Betriebsrat die Behauptungen der Antragstellerin scheinbar nicht unterstützte.

Zur angeblichen Diskriminierung

Die Antragstellerin lasse zunächst jedwede Erklärung dafür vermissen, inwiefern die Antragsgegnerin ein diskriminierendes Verhalten im Sinne des GlBG gesetzt haben bzw. es unterlassen haben solle, ein diskriminierendes Verhalten ihrer Mitarbeiter/innen (gemeint wohl v.a. von Herrn C) abzustellen. Die im Antrag enthaltenen „Gründe“ seien dafür jedenfalls nicht geeignet.

a.       Zur Erklärung ihres Antrages führe die Antragstellerin zunächst aus, dass die Antragsgegnerin angeblich befürchten würde, dass sie ihr Mindesteinkommen nicht „verdienen“ würde. Tatsächlich habe die Antragsgegnerin das Mindestgehalt der Antragstellerin aber nie bestritten – derartiges werde auch nicht vorgebracht – sondern vielmehr versucht, die Antragstellerin zu unterstützen, damit sie zusätzliches Einkommen über das Mindesteinkommen hinaus verdiene. Im Übrigen sei das System „Mindestentgelt“ bei sämtlichen Außendienstmitarbeitern das Gleiche, unabhängig davon, ob sie sich in Elternteilzeit befinde oder nicht.

b.       Der zweite Vorwurf, wonach kein angemessenes Arbeitsumfeld im Rahmen der Elternteilzeit geschaffen worden wäre, entbehre schon nach dem eigenen Vorbringen jeglicher Grundlage. Die Antragstellerin führe selbst aus, dass sie die gleichen Büroräumlichkeiten erhalten habe, wie ihre drei Arbeitskollegen. Auch alle anderen Mitarbeiter würden Büros derselben Qualität und Größe erhalten. Tatsächlich habe man bei der Gestaltung des Arbeitsumfeldes ausschließlich auf die Wünsche der Antragstellerin Rücksicht genommen und deren Elternteilzeitwünsche – ebenso wie ihren vorzeitigen Wunsch auf Beendigung der ersten Elternteilzeit – immer vollumfänglich zugestimmt habe.

c.       Der wiederholt pauschal erhobene Vorwurf, man hätte die Antragstellerin einen Kundenstock „weggenommen“, entbehre auch deswegen jedweder Grundlage, da die Antragstellerin keinerlei konkrete Behauptung dafür aufgestellt habe. Sie habe beispielsweise keinen einzigen Kunden bzw. keine einzige Kundin genannt, der gegen seinen Wunsch von anderen Mitarbeiter/innen betreut worden wäre. Im Zusammenhang mit diesem Vorwurf scheine die Antragstellerin außerdem ihre vertraglich geschuldeten Dienstpflichten zu vergessen, da es gerade ihre Aufgabe sei, einen Kunden/innenstock aufzubauen und nicht einen bestehenden zu verwalten. Dass es ihr dabei eigentlich nicht am fachlichen Können gebrechen sollte, habe die Antragstellerin schon mit dem Hinweis im ersten Absatz ihres Antrages klargestellt, wonach sie die BÖV-Prüfung für den Außendienst seinerzeit mit „Auszeichnung“ absolviert habe. Der Umstand, dass naturgemäß der (Wieder)Aufbau eines Kunden/innenstockes auch einiges an Zeit erfordert, werde ohnehin durch das Fixum, diverse Zulagen und durch die kollektivvertraglichen Mindestgehaltsgarantien finanziell weich abgefedert. Im Übrigen werde wohl auch die Antragstellerin die Frage nicht beantworten können, wie denn die Antragsgegnerin dann zu ihren Kunden/innen kommen sollte, wenn jeder Außendienstmitarbeiter/innen nur einen ihm zugewiesenen Kunden/innenstock betreuen und nicht mehr selbst akquirieren wolle.

Ungeachtet dessen, dass sämtliche Ausführungen der Antragstellerin auch inhaltlich unrichtig seien, entbehre sie auch einer nachvollziehbaren Begründung, inwiefern die behaupteten Handlungen in Bezugnahme auf den Familienstand erfolgt sein sollen.

In eventu der erkennende Senat tatsächlich den Behauptungen der Antragstellerin Glauben schenken sollte und darin diskriminierende Behandlungen im Sinne des GlBG erblicke, sei dennoch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots durch die Antragsgegnerin zu verneinen. Die Antragstellerin habe sich erstmals mit Schreiben vom 14. Juli 2014 an die Antragsgegnerin gewandt und ein angeblich negatives Verhalten von Herrn C gegenüber der Antragstellerin behauptet. Die Antragsgegnerin sei diesem Vorwurf umgehend nachgekommen und habe diesbezügliche Recherchen angestellt. Dabei habe sie natürlich auch Nachforschungen über die Person von Herrn C angestellt, über den es allerdings im Betrieb nicht nur keinerlei Beschwerden, sondern ausschließlich lobende Worte gab. So habe Herr C in den Jahren 2010 bis 2014 unter anderem 82 protokollierte und unterschriebene Jahresgespräche (so auch das bereits zitierte Jahresgespräch mit der Antragstellerin) geführt, die in Bezug auf seine Person ausnahmslos positiv wären. Nachdem keine einzige Auskunftsperson auch nur ansatzweise die Behauptungen von Frau A bestätigen habe können, sondern sich im Zuge der Recherchen vielmehr das Gegenteil herausgestellt habe und die schriftlichen Unterlagen genau das Gegenteil beweisen würden, sei für die Antragsgegnerin offensichtlich gewesen, dass die Forderungen bzw. Behauptungen der Antragstellerin unberechtigt seien. Dementsprechend habe sie daher auch keinerlei Verpflichtung getroffen, an den Arbeitsbedingungen etwas zu ändern und würde es daher selbst für den eingangs dargestellten Eventualfall aus diesen Gründen an einem diskriminierenden Verhalten der Antragsgegnerin fehlen.

Rechtliche Überlegungen

Gemäß § 3 Z 2 GlBG darf auf Grund des Geschlechtes, insbesondere unter Bezugnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat, im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht bei der Festsetzung des Entgelts.

Der Entgeltbegriff ist nach der Rechtsprechung des EuGH weit zu fassen, sodass man darunter alle Leistungen versteht, die ein/e Arbeitnehmer/in als Gegenleistung fu?r die Zurverfu?gungstellung seiner/ihrer Arbeitskraft an den/die Arbeitgeber/in erhält.

Bei der Beurteilung, ob eine vergleichbare Situation der Antragstellerin und der männlichen Vergleichsperson vorliegt, sind subjektive Elemente, wie beispielsweise die Wertschätzung durch die Arbeitgeberin, außer Acht zu lassen. Ebenso ist ein besseres Verhandlungsgeschick irrelevant, weil ausschließlich die objektiv festzustellende gleichwertige Arbeit maßgeblich ist. Gleichwertigkeit der Tätigkeiten ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn das vom Kollektivvertrag bzw. von dem/der Arbeitgeber/in zugrunde gelegte Bewertungssystem bei konsequenter Anwendung zur Bejahung der Gleichwertigkeit führt.2 Die Gleichzeitigkeit der zu vergleichenden Arbeiten ist für die Vergleichbarkeit nicht erforderlich.3

Von Seiten der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragstellerin bzw. der Antragstellerin wurde die beantragte Überprüfung einer allfälligen Diskriminierung bei der Festsetzung des Entgelts im weiteren Verfahrensverlauf weder näher konkretisiert noch ausgeführt.

Es liegt somit keine Diskriminierung bei der Festsetzung des Entgelts iSd § 3 Z 2 GlBG vor.

Gemäß § 3 Z 6 GlBG darf auf Grund des Geschlechtes, insbesondere unter Bezugnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat, im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht bei den sonstigen Arbeitsbedingungen.

Die Schlechterstellung von Frauen im Zusammenhang mit ihrer Mutterschaft, stellt eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts dar, was in zahlreichen Urteilen durch den EuGH festgestellt wurde. Der EuGH knüpfte in einer seiner jüngeren Entscheidungen 4 hinsichtlich der Auslegung des § 2 Abs. 6 der RL 96/34/EG zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub an seiner bisherigen Rechtsprechung an. Der Zweck der Rahmenvereinbarung ist Gewähr zu leisten, dass sich der/die Arbeitnehmer/in im Anschluss an den Elternurlaub in Hinblick auf diese Rechte in derselben Situation befindet wie davor.

Das Diskriminierungsverbot auf Grund des Ehe- und Familienstandes verfolgt das Gleichstellungsziel, dass die immer noch vorwiegend von Frauen wahrgenommenen Betreuungsaufgaben kein Hindernis für weibliche Berufs- und Karriereverläufe darstellen dürfen und bisherige Barrieren im Berufsleben abzubauen sind.

Die Umstände, der von der Antragstellerin vorgebrachten schlechteren Behandlung bzw. die Umgangsform des Gebietsleiters ihr als Mitarbeiterin gegenüber, ihre zunächst fehlender Sitzplatz bzw. Arbeitsausstattung sowie den Wegfall ihres Kunden/innenstockes, erscheinen als Hinweis für eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes bei den sonstigen Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Z 6 GlBG.

Prinzipiell ist bei der Rückkehr einer/eines Arbeitnehmers/in aus einem Eltern-Karenzurlaub zu bedenken, dass der berufliche Wiedereinstieg nicht nur an den betroffenen Elternteil, sondern an alle am Arbeitsverhältnis beteiligten Personen – also insbesondere auch den/die Arbeitgeber/in – erhöhte Anforderungen stellen kann.

Auf Grund der Flexibilisierung der Karenz wurde ein Recht auf Information im Gesetz neu eingeführt. § 15 g MSchG sieht vor, dass der/die Arbeitgeber/in während einer Karenz verpflichtet ist, die Arbeitnehmer/innen über wichtige Betriebsgeschehnisse, die die Interessen des/der karenzierten Dienstnehmer/innen berühren, insbesondere über betriebliche Umstrukturierungen zu informieren. Damit soll es vor allem karenzierten Arbeitnehmern/innen ermöglicht werden mit dem Unternehmen während der Unterbrechung ihre Beschäftigung engeren Kontakt zu halten. Die Befragungen ergaben, dass von Seiten der Antragsgegnerin erwartet worden ist, dass die Antragstellerin weiterhin Kontakt zu halten, ihr das allerdings nicht kommuniziert hat.

Der Senat I der GBK verkennt im vorliegenden Fall nicht, dass in der beruflichen Realität aus verschiedenen betrieblichen Gründen in vielen Fällen keine Rückkehr eines/einer Arbeitnehmers/in an exakt den gleichen Arbeitsplatz wie vor dem Karenzurlaub möglich ist. In solchen Fällen besteht jedoch jedenfalls ein Anspruch auf die Zuweisung eines gleichwertigen Arbeitsplatzes. Von einem Unternehmen in der Größe der Antragsgegnerin ist zu erwarten, dass ein Rückkehrmanagement nach Karenz bzw. auch ein Vorbereitungsmanagement auf eine Karenz für alle Mitarbeiter/innen vorhanden ist. Das Ermittlungsverfahren hat dies jedoch nicht ergeben. So sollte sich die Antragstellerin nach ihren Angaben, denen in der Befragung nicht entgegen getreten wurde, selbst ihre Vertretung während der Karenz suchen. Als sie keine gefunden hat, war für diesen Zeitraum, laut den Aussagen des Personal- bzw. des Gebietsleiters keine Kunden/Kundinnenbetreuung vorhanden. In einem gewinnorientiert geführten Unternehmen müssten nach Ansicht des Senats I der GBK Vertretungsregelungen für solche Fälle vorgesehen sein. Dieser Umstand wird von Senat I der GBK als ein Indiz für die mangelnde Vorbereitung der Antragsgegnerin hinsichtlich des Wiedereinstieges nach der Karenz von Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen gewertet. Die mangelnde Vorbereitung zeigt sich ebenso im Fehlen von diesbezüglichen klaren Plänen der Arbeitgeberin und von der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin getragenen Information ihren Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen gegenüber. Auch der vom Senat befragte zuständige Betriebsrat hat die Notwendigkeit gesehen, im Bereich der Elternkarenz Verbesserungsmaßnahmen anzuregen. Es besteht bei der Antragsgegnerin nach Ansicht des Senats kein positives Klima für Wiedereinsteigerinnen. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Gebietsleiter die Antragstellerin an ihrem ersten Arbeitstag nach der Rückkehr aus Karenz gefragt hat, wie sie sich vorstellt, ihre Arbeit zu machen. Man wusste von Seiten der Antragsgegnerin, wann die Antragstellerin ihre Arbeit wieder antreten würde. Die Reaktion der Antragstellerin, sich auf eine formale Position im Zusammenhang mit der Elternteilzeit zurückzuziehen und dementsprechend diese Frage mit „Teilzeit“ zu beantworten, ist für die Mitglieder des Senats nachvollziehbar.

Insgesamt kann im dargestellten Umgang mit der Antragstellerin seitens des Unternehmens eine Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen erblickt werden. Das von der Antragstellerin erstattete Vorbringen war für den Senat nachvollziehbar und glaubwürdig und konnte auch durch die Befragung der Auskunftspersonen nicht entkräftet werden.

Es liegt daher eine Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Z 6 GlBG vor.

Wenn sich die Antragstellerin durch die Verpflichtung zur Erstellung von Tageslisten und Tätigkeitsberichten für diskriminiert erachtet, ist ihr hier zu entgegnen, dass diese Verpflichtung nach übereinstimmenden Aussagen der befragten Auskunftspersonen alle Mitarbeiter/innen gleichermaßen betroffen hat. Die Erstellung von Tageslisten durch Mitarbeiter/innen stellt nach Auffassung des Senates I der GBK eine zulässige Dienstgeberanweisung dar und kann darin keine Schlechterbehandlung erkannt werden.

Vorschlag

Gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz hat der Senat, wenn er der Auffassung ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, dem/der Arbeitgeber/in oder in Fällen in Zusammenhang mit einer sonstigen Diskriminierung in der Arbeitswelt dem/der für die Diskriminierung Verantwortlichen schriftlich einen Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes zu übermitteln und ihn/sie aufzufordern, die Diskriminierung zu beenden. Für die Umsetzung des Vorschlags ist eine Frist von zwei Monaten zu setzen. Wird einem Auftrag nach Abs. 3 nicht entsprochen, kann gemäß § 12 Abs. 4 GBK/GAW-Gesetz jede der im jeweiligen Senat vertretenen Interessensvertretungen beim zuständigen Arbeitsgericht oder Zivilgericht auf Feststellung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes klagen.

Da der Senat I der GBK zur Auffassung gelangt ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, wird die Antragsgegnerin, X AG, gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz aufgefordert, die Diskriminierung zu beenden, und folgender Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes erteilt:

?    Leistung eines angemessenen Schadenersatzes,

?    Einführung und Durchführung eines Karenzmanagements,

?    Berichtslegung gemäß § 13 GBK/GAW-Gesetz hinsichtlich der Umsetzung eines solchen Karenzmanagements.

Wien, 7. März 2017

Dr.in Eva Matt

Vorsitzende des Senates I der GBK

1  Vgl. z.B. VfSlg. 19.321.

2 Rebhahn in Rebhahn GlBG § 3 Rz 111.

3 EuGH 27.3.1980, 129/79, Mecarthy Ltd, Slg 1980, 1275.

4 z.B. EuGH vom16.7.2009, Rs. C-537/07, „Gomez-Limon Sanchez-Camacho/INSS“