Gbk 2017/6/8 B-GBK II/84/17

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am … über den Antrag von A (=Antragsteller), in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBI. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass er durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle „Hauptsachbearbeiter/in beim Stadtpolizeikommando X (SPK X), Kriminalreferat, X (Suchtmitteldelikte)“, aufgrund § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden sei, folgendes

G u t a c h t e n

beschlossen:

Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung von A um die Planstelle „Hauptsachbearbeiter/in beim Stadtpolizeikommando X (SPK X), Kriminalreferat, X (Suchtmitteldelikte)“ stellt keine Diskriminierung auf Grund des Alters gemäß

§ 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG dar.

B e g r ü n d u n g

Der Antrag von A langte am … bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ein. Folgendes wurde ausgeführt: A sei seit … beim SPK X (früher Bundespolizeidirektion X) als Polizeibeamter beschäftigt. Er habe sich um die Planstelle im Kriminalreferat des SPK X für einen Hauptsachbearbeiter im Fachbereich (FB) X /Suchtmitteldelikte mit der Bewertung E2a/4 beworben. Sein unmittelbarer Dienstvorgesetzter, der Fachbereichsleiter für Suchtmitteldelikte … habe in seiner Stellungnahme geschrieben, dass er (Antragsteller=AS) für die mit der Funktion verbundenen Aufgaben und Anforderungen prädestiniert sei.

Es habe noch vier weitere Bewerber aus dem FB für Eigentumsdelikte (FB Y) gegeben. Der Leiter des Kriminalreferates … habe mit den anderen Bewerbern Kontakt aufgenommen und es sei ihm von diesen mitgeteilt worden, dass keiner der Bewerber aus dem FB Y Interesse gezeigt habe, tatsächlich im FB für Suchtmitteldelikte Dienst zu versehen. Den Bewerbern sei es lediglich an der Dotation der Bewertung gelegen. Nach Aussage seines unmittelbaren Dienstvorgesetzten, dem Fachbereichsleiter für Suchtmitteldelikte, habe der Leiter des Kriminalreferates ihn (AS) als einzig echten Interessenten, der die geforderten Qualifikationen besitze und von welchem zu erwarten sei, dass er mit Freude und Engagement der Aufgabe entgegensehen werde, beschrieben. Ein Ranking der weiteren Bewerber aus dem FB Y sei von dem Leiter des Kriminalreferates nach ihrem Alter vorgenommen worden.

Offensichtlich sei seine Bewerbung vom Stadpolizeikommandanten (SP-Kommandant) … nicht berücksichtigt worden. Als bestqualifiziertester Bewerber sei B gereiht worden, wobei bekannt sei, dass dieser kein tatsächliches Interesse an der ausgeschriebenen Planstelle aufweise und auch keinerlei Erfahrungen und Kenntnisse im Bereich der Suchtmittelkriminalität besitze. Kolportiert worden sei, dass der SP-Kommandant die Ansicht vertrete, dass den „älteren" bzw. „alten" Beamten, denen bis dato im eigenen FB aufgrund der dortigen Personal- bzw. Arbeitsplatzsituation eine Bewertung versagt geblieben sei, eine Bewertung zustehen solle und „jüngere" Bewerber warten sollten, bis sie an der Reihe seien.

Auf Ersuchen der B-GBK übermittelte die LPD X mit … eine Stellungnahme, in der im Wesentlichen Folgendes ausgeführt wurde: Für die zu besetzende Planstelle hätten sich im Rahmen der InteressentInnensuche fünf Bewerber aus dem Bereich des SPK X gemeldet. Seitens der LPD X sei B mit … mit der Funktion des Hauptsachbearbeiters beim FB X des Kriminalreferates beim SPK X betraut worden. Folgende objektiven Umstände seien für die Entscheidung zugunsten von B gegenüber dem Beschwerdeführer maßgeblich gewesen: eine 10 Jahre längere Diensterfahrung als Exekutivbeamter, eine 20 Jahre längere Diensterfahrung als dienstführender Beamter und eine mehr als 20 Jahre längere Diensterfahrung als Kriminalbeamter (dies zusätzlich bereits in der Funktion eines qualifizierten Sachbearbeiters seit …). Ferner habe er auf Grund der bisher im Kriminaldienst bekleideten Funktionen bereits auch Erfahrungen mit Führungsaufgaben (etwa Dienstplanung). Zusätzlich dürfe auf die eindeutige Reihung des SP-Kommandanten von X verwiesen werden, welcher die Kandidaten aufgrund ihrer dienstlichen Erfahrungszeit als Kriminalbeamte klar und in nachvollziehbarer Weise gereiht habe, wobei B an die erste Stelle und der Beschwerdeführer A an die fünfte Stelle (und somit als Letzter) gereiht worden sei. Wörtlich sei vom SP-Kommandanten ausgeführt worden: „Die Reihung ergab sich aus Sicht des Stadtpolizeikommandos, da B aufgrund seiner langjährigen Erfahrung als Kriminalbeamter beim Kriminalreferat des SPK X und vorher bereits bei der Kripo X als im höchsten Maße geeignet erscheint.“ Die nachfolgenden Beamten seien entsprechend ihrer abnehmenden Erfahrungszeit gereiht worden. Aufgrund dieser Reihung und der objektiven Entscheidungsgründe habe es für die LPD X keinen Grund gegeben den Besetzungsvorschlag des SP-Kommandanten von X nicht zu übernehmen.

Eine Altersdiskriminierung in Bezug auf das Lebensalter könne daher aus Sicht der LPD X weder nachvollzogen noch erkannt werden.

Zu den im Beschwerdeschreiben ausgeführten subjektiven Einschätzungen des Beschwerdeführers dürfe abschließend folgendes ausgeführt werden: Die Qualifikationen des Beschwerdeführers seien unbestritten. Es sei jedoch unerlässlich bei Personalentscheidungen über den eigenen Bereich (in diesem Fall FB) — den sogenannten „Tellerrand" — hinauszuschauen und die Gesamtpersonalsituation im Kriminalreferat beim SPK X bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Dies sei die Aufgabe der Personalabteilung der LPD X im Zusammenwirken mit dem Leiter der jeweiligen Organisationseinheit — im konkreten Fall dem SP-Kommandanten. Dessen Ausführungen seien die schlussendlich — neben den oben bereits ausführlich dargelegten Entscheidungsgründen - maßgeblichen Erwägungen der betroffenen Organisationseinheit für eine Personalentscheidung durch die Personalabteilung der LPD X gewesen.

Laut InteressentInnensuche wurden für die Ausübung der gegenständlichen Funktion folgende Erfüllungserfordernisse genannt: erfolgreiche Absolvierung der erforderlichen Grundausbildung. Im Hinblick auf fachspezifische Anforderungen wird auf die jeweilige Organisations- und Geschäftsordnung und die dort enthaltenen grundsätzlichen Aufgabenstellungen hingewiesen. Bezogen auf persönliche Anforderungen, wie z.B. persönliche Integrität, Gewissenhaftigkeit, Verträglichkeit, Offenheit für neue Erfahrungen, Stressresistenz, etc. werden entsprechende Fähigkeiten vorausgesetzt.

In der Sitzung des Senates II der B-GBK (im Folgenden kurz Senat) am … führte der AS ergänzend aus, dass er während der letzten Jahre diverse Suchtgiftseminare besucht habe und insgesamt fünfmal vom LPK bzw. SP-Kommandanten für besondere Leistungen auf dem Gebiet der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität belohnt bzw. belobigt worden sei. Das Kriminalreferat sei in … FB untergliedert. Er habe sich für die Planstelle „HauptsachbearbeiterIn im FB X Suchtmitteldelikte“ beworben und die beschriebenen Anforderungen seien von ihm zur Gänze erfüllt worden. Es seien dezidiert fachspezifische Anforderungen genannt worden, welche er aufgrund seiner langjährigen Erfahrung zweifelsfrei mitbringe. Der AS legte dem Senat ein Schreiben des Dienststellenleiters des Kriminalreferates vor, in welchem dieser mitteilte, dass der AS aufgrund seiner langjährigen und einschlägigen Erfahrung der bestgeeignetste Bewerber sei. Dieses Schreiben sei an die LPD X gerichtet worden.

Der Dienstgebervertreter der LPD X Personalleiter … erklärte, dass dieses Schreiben nie in der Personalabteilung der LPD X angekommen sei. Grundsätzlich sei es so, dass Personalentscheidungen und Personalvorschläge vom SP-Kommandanten an die Personalabteilung der LPD übermittelt werden würden. Die Schreiben innerhalb des Kriminalreferates würden im SPK überprüft und die Reihung obliege dem SP-Kommandanten.

Auf die Frage, welche Person die Personalentscheidung getroffen habe, antwortete der Dienstgebervertreter der LPD X, der LPD Direktor und er selbst. Er gehe davon aus, dass der Leiter der Organisationseinheit am besten wisse wer für die jeweils zu besetzende Funktion der Bestgeeigneste sei. Im vorliegenden Fall seien es fünf Bewerber gewesen. B sei an die erste und der AS an die fünfte Stelle gereiht worden. Auch der Fachausschuss (FA) habe dem Personalvorschlag der Personalabteilung zugestimmt.

Die Frage eines Senatsmitgliedes, ob der SP-Kommandant alle Bewerber gekannt und die Möglichkeit gehabt habe, alle Bewerber im Arbeitsleben beobachten zu können, bejahte der Dienstgebervertreter der LPD X.

Die Vorsitzende merkte an, in der Stellungnahme der LPD stehe, dass die Kandidaten aufgrund ihrer dienstlichen Erfahrungszeit als Kriminalbeamte gereiht worden seien. Es entstehe der Eindruck, dass der SP-Kommandant nicht alle Leute kenne und die Reihung lediglich analog dem Dienstalter vorgenommen habe.

Der Dienstgebervertreter der LPD X erklärte, dass die vier FB beim SPK X immer verschränkt und übergreifend miteinander arbeiten müssten, denn sonst könne die Arbeit nicht bewältigt werden. Grundsätzlich werde in den vier FB kein Spezialistentum gepflegt. B sei vom FB Y (Vermögensdelikte), welcher bekanntlich immer mit Suchtmitteldelikten verwoben sei. Die Qualifikationen des AS seien unbestritten, aber nachdem Vermögensdelikte zwei Drittel der Gesamtkriminalität ausmachen sei der FB Y mit mehr Personal bestückt als der FB X. Wenn man also die allgemeine Reihung des SP-Kommandanten nicht berücksichtige, würden die jungen Kollegen im FB X sehr schnell zum Zug kommen und die im FB Y, wo doppelt und dreimal so viele Kollegen arbeiten, würden sich immer hinten anstellen müssen. Ungeachtet dessen wie viele Leute in den jeweiligen FB arbeiten, gebe es in jedem nur die sechs qualifizierten Positionen. B wäre somit nie zu einer höheren Bewertung gekommen. Aufgrund seiner Qualifikationen habe er auch die Voraussetzungen für die Planstelle.

Auf die Frage eines Senatsmitgliedes, ob mit der gegenständlichen Planstelle ein höheres Maß an Verantwortung verbunden sei, als mit der nächstunteren Planstelle, antwortete der Dienstgebervertreter der LPD, dass es Sachbearbeiter, qualifizierte Sachbearbeiter und Hauptsachbearbeiter für jeden FB gebe. Daraus würden sich dann die Bewertungen ergeben. Das Kriminalreferat sei als eine Einheit zu sehen und es sei zwischen den einzelnen FB keine Zuteilung notwendig.

Das Senatsmitglied entgegnete, man könne interpretieren, dass es bei diesen höheren Bewertungen in Wirklichkeit darum gehe, länger gedienten MitarbeiterInnen ein besseres Gehalt zu verschaffen, aber dabei die jeweilige Erfahrung außer Acht lasse.

Der Dienstgebervertreter der LPD erwiderte, dass sehr wohl eine erhöhte Qualifikation gefordert werde und diese bestehe bei B in der kriminalpolizeilichen Erfahrung.

Die Frage, ob sich die höhere Qualifikation somit rein aus der Diensterfahrung (kriminalpolizieiliche Erfahrung) ergebe, bejahte der Dienstgebervertreter der LPD.

Das Senatsmitglied replizierte, wenn man davon ausgehe, dass der Dienstgeber alle seine Bediensteten möglichst gut einsetze, sei die höhere Bewertung der längeren Kriminaldienstzeit nicht nachvollziehbar.

Der Dienstgebervertreter der LPD entgegnete, für ihn sei die Reihung nachvollziehbar gewesen, da B 20 Jahre Diensterfahrung im Kriminaldienst habe. Das sei mehr als das Doppelte gegenüber dem AS. Es sei eine Gesamtzusammenschau notwendig und das fachspezifische Wissen sei nur ein Erfordernis. Die Diensterfahrung habe mehr gewogen, als das fachspezifische Wissen.

Der AS stimmte zu, dass Suchtmitteldelikte natürlich mit Vermögensdelikten verfloch-ten seien. B sei aber in der Betrugsabteilung tätig und dort gebe es keine Berührungspunkte mit Suchtmitteldelikten.

Der Dienstgebervertreter der LPD gab an, dass B schon vor der Reform … in der Bundespolizeidirektion X im Einsatz gewesen sei und sich dort nicht nur mit Betrugsdelikten beschäftigt habe.

Die Frage, ob die 70 MitarbeiterInnen des Kriminalreferates zwar grundsätzlich in die vier FB eingeteilt seien, aber jede/r praktisch in jedem Fachbereich aushelfen können müsse, bejahte der Dienstgebervertreter der LPD und ergänzte, dass es auch Spezialisten für die Feinheiten gebe.

Auf die Frage, ob der AS so ein Spezialist sei, antwortet der Dienstgebervertreter der LPD, er wisse es nicht.

Der AS fügte hinzu, dass B mit … bestellt und mit … rückwirkend zu seinem ehemaligen FB Y dienstzugeteilt worden sei. Er habe noch nie einen Suchtmittelakt bearbeitet.

Der Dienstgebervertreter der LPD merkte an, dass dies keine Dienstzuteilung im Sinne des Beamten-Dienstrechtsgesetzes sei und es nicht darum gehe wo B jetzt arbeite, sondern darum, ob er der Bestgeeignetste bei der Ausschreibung gewesen sei. Wo er schlussendlich innerhalb des Kriminalreferates eingeteilt werde sei Sache des SPK.

Der Dienstgebervertreter der LPD führte aus, dass das Kriminalreferat je nach Arbeitsaufwand intern entscheiden könne welcher Bedienstete wo eingesetzt werde. Im Zuge der Bestellung sei es ihm nicht darum gegangen wo der Kollege später eingeteilt werde, denn dies sei Angelegenheit der SPK. Ihm sei es darum gegangen welcher der Bewerber unter Abwägung der Gesamtkriterien derjenige sei den er als Bestgereihten dem FA vorschlagen könne. Wäre der FA zum Zeitpunkt der Bestellung nicht derselben Meinung gewesen, dann hätte er seinem Vorschlag nicht zugestimmt.

Ein Senatsmitglied meinte, dass in Wirklichkeit ein Systemproblem vorliege und man offenbar langdienende MitarbeiterInnen nicht anders honorieren könne, als durch Änderung der Bewertung. Es sei anscheinend ein Problem des Dienstrechts.

Der Dienstgebervertreter der LPD stimmte dem zu.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis nach § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis aufgrund des Alters beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes als das vom Antragsteller glaubhaft gemachte Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war also die Begründung der Dienstbehörde für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Der Senat hält dazu fest, dass die Eignung von Bewerberinnen und Bewerber an den Aufgaben des Arbeitsplatzes und an den diesen entsprechenden Anforderungen zu messen ist. Vergleiche dazu die Ausführungen auf Seite 4.

Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die BewerberInnen die einzelnen Anforderungen erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich zwischen denBewerberInnen festgestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf der Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen und selbstverständlich sind nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen, die auch für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind.

Im vorliegenden Fall oblag die Eignungsprüfung der LPD X. Diese begründete die Entscheidung zu Gunsten des Bewerbers B im Wesentlichen damit, dass dieser eine 10 Jahre längere Diensterfahrung als Exekutivbeamter, eine 20 Jahre längere Diensterfahrung als dienstführender Beamter und eine mehr als 20 Jahre längere Diensterfahrung als Kriminalbeamter habe. Weiters habe B auf Grund der bisher im Kriminaldienst bekleideten Funktionen bereits Erfahrungen mit Führungsaufgaben sammeln können.

Vergleicht man die fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen von A und B auf Grundlage der InteressentInnensuche, so ergibt sich für den Senat eine höhere Qualifikation von B, da er insgesamt zehn Jahre früher als A den E2a Kurs gemacht hat und eine 20 Jahre längere Erfahrung im Kriminaldienst vorweisen kann. Es ist nachvollziehbar, dass jemand mit so einer Erfahrung im Kriminaldienst wie B sich in kurzer Zeit auf der Planstelle im FB X einarbeiten kann.

Für den Senat ist nicht nachvollziehbar, dass es keine generelle Ausschreibung innerhalb des Kriminalreferates gewesen ist, sondern die InteressentInnensuche fachspezifische Anforderungen betreffend Suchtmitteldelikte beinhaltete. Aus Sicht des Senates hätte bei der InteressentInnensuche der Zusatz „Suchtmitteldelikte“ weggelassen werden sollen und die InteressentInnensuche hätte innerhalb aller … FB erfolgen sollen.

Angemerkt wird, dass in diesem Fall die generelle Planstellenbewirtschaftung nicht nachvollziehbar und transparent ist, da eine Planstelle ausgeschrieben wird, diese dann aber nicht besetzt wird, sondern die InteressentInnensuche alleine den Zweck verfolgt, langdienende MitarbeiterInnen besser zu bewerten.

Der Dienstgebervertreter konnte dem erkennenden Senat glaubwürdig darlegen, dass alle 70 MitarbeiterInnen in allen … FB im Kriminaldienst einsetzbar sind. Es hat sich während des Verfahrens nicht herausgestellt, dass der AS ein nicht ersetzbarer Spezialist ist.

Zur Frage der Beweislastverteilung ist anzumerken, dass gemäß § 20 a B-GlBG eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne dieses Bundesgesetzes beruft, die Tatsachen glaubhaft zu machen hat, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.

Der Senat hat zu prüfen, ob die Präferenz der Dienstbehörde für einen Bewerber/einer Bewerberin auf Grund des Alters besteht. A behauptete, dass die Entscheidung des Dienstgebers auf Grund seines Alters erfolgt sei.

Zur behaupteten Diskriminierung auf Grund des Alters ist festzuhalten, dass zwischen A (Geburtsjahrgang 19..) und B (Geburtsjahrgang 19..) ein Altersunterschied von neun Jahren besteht, was per se nicht als ein großer Altersunterschied bezeichnet werden kann.

A konnte nicht glaubhaft machen, dass das Alter für die Besetzung der Planstelle maßgeblich war.

Für den Senat steht fest, dass dieser Fall ein „Systemthema“ ist, aber keine Altersdiskriminierung darstellt.

Zusammengefasst kann daher festgehalten werden, dass sich im Zuge des Verfahrens keinerlei Anhaltspunkte ergeben haben, dass das Alter des Antragstellers bei der Entscheidungsfindung eine Rolle spielte. Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der Besetzung der Funktion „„Hauptsachbearbeiter/in beim Stadtpolizeikommando X (SPK X), Kriminalreferat, FB-X (Suchtmitteldelikte)“ stellt keine Diskriminierung aufgrund des Alters gemäß § 13 Abs.1 Z 5 B-GlBG dar.

Wien, … Juni 2017