TE Vwgh Erkenntnis 2000/9/18 95/17/0426

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek sowie Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, über die Beschwerde des D, Rechtsanwalt in H, gegen den Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt St. Pölten vom 22. März 1994, Zl. 00/37/9-1994/Mag.Gu./Hi.-, betreffend Interessentenbeitrag nach dem Niederösterreichischen Tourismusgesetz für das Jahr 1992, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Landeshauptstadt St. Pölten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 270,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1.1. Mit Abgabenbescheid des Magistrates der Landeshauptstadt St. Pölten vom 26. Jänner 1994 wurde dem Beschwerdeführer, einem Rechtsanwalt, "gemäß den Bestimmungen des NÖ Tourismusgesetzes 1991, LGBl. 7400-0, der Verordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt St. Pölten vom 27.1.1992 und der vom Magistrat aufgrund eines amtlichen Ermittlungsverfahrens festgestellten Höhe der im Kalenderjahr 1990 aus abgabepflichtigen Tätigkeiten innerhalb des Stadtgebietes von St. Pölten erzielten steuerbaren Umsätze im Sinne des § 1 Abs. 1 Zi. 1 des Umsatzsteuergesetzes, BGBl. 223/1972 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. 155/1956" (richtig: 1986) für das Kalenderjahr 1992 ein Interessentenbeitrag in der Höhe von S 1.006,-- vorgeschrieben. Die Behörde erster Instanz ging von einem Umsatz in der Höhe von S 4,013.208,40 im Kalenderjahr 1990 aus, wovon S 2,000.000,-- gemäß § 13 Abs. 2 des NÖ Tourismusgesetzes 1991, LGBl. 7400-0 (im Folgenden: NÖ TourismusG 1991), außer Betracht blieben. Auf Grund der sich somit ergebenden Bemessungsgrundlage in der Höhe von S 2,013.208,40 wurde der Interessentenbeitrag mit S 1.006,-- vorgeschrieben.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung und machte geltend, dass nur der tatsächlich durch den Tourismus erzielte Umsatz steuerpflichtig sei und nur der Umsatz innerhalb des Stadtgebietes Steuergegenstand sein könne. Er habe im Jahr 1990 keine derartigen Umsätze erzielt. Weiters sei ein rückwirkendes Inkrafttreten der genannten Verordnung durch den gefassten Gemeinderatsbeschluss nicht gedeckt.

1.2. Mit Bescheid vom 22. März 1994 wies der Stadtsenat der Landeshauptstadt St. Pölten die Berufung als unbegründet ab.

Nach Wiedergabe des § 13 Abs. 1 und 2 NÖ TourismusG 1991 führt die belangte Behörde begründend aus, dass in Gruppe D des Anhanges zum NÖ Tourismusgesetz neben anderen Gewerbezweigen und Freiberuflern auch Rechtsanwälte angeführt seien und der Steuersatz für Gemeinden der Ortsklasse II 0,5 Promille betrage.

Der Gemeinderat der Landeshauptstadt St. Pölten habe auf Grund des NÖ TourismusG 1991 in der Sitzung vom 27. Februar 1992 (gemeint offenbar: 27. Jänner 1992) eine Verordnung über die Einhebung der Interessentenbeiträge beschlossen, welche vom 29. Jänner bis 13. Februar 1992 an der Amtstafel des Rathauses kundgemacht worden sei. Auf Grund der Tourismusgesetz-Novelle vom 28. Februar 1992, LGBl. 7400-1, sei eine neue Verordnung über die Einhebung der Interessentenbeiträge in der Sitzung des Gemeinderates vom 27. April 1992 beschlossen worden, die vom 13. Mai bis zum 29. Mai 1992 durch Anschlag an der Amtstafel des Rathauses verlautbart worden sei. Mit Erkenntnis vom 26. November 1993, Zl. 93/17/0303, habe der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass das NÖ TourismusG 1991 dadurch, dass die Tätigkeiten, bei denen aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar ein Nutzen gezogen werde, im Anhang ausdrücklich genannt seien, eine diesbezügliche Fiktion aufstelle. Darauf, ob im Einzelfall derjenige, der eine im Anhang aufgezählte Tätigkeit ausübe, aus dem Tourismus tatsächlich keinen Nutzen ziehe, komme es nach dem Gesetz nicht an. Eine derartige, aus Gründen der Verwaltungsökonomie zweckmäßige, vielfach sogar unerlässliche Durchschnittsbetrachtung rechtfertige aber nach dem zitierten Erkenntnis die Außerachtlassung derart atypischer Fälle.

Der Sitz des Unternehmens sei in St. Pölten und daher liege hier der Mittelpunkt der unternehmerischen Tätigkeit. Aus diesem Grunde werde der Umsatz in St. Pölten erzielt, wenngleich der Erfolg der Handlung, z.B. der Vertretung vor einem Gericht außerhalb von St. Pölten, nicht bzw. nicht unbedingt auch im selben Stadtgebiet eintreten müsse.

1.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 13. Juni 1995, B 948/94, die Behandlung dieser Beschwerde ab. Antragsgemäß wurde die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

1.4. In seiner Beschwerdeergänzung vor dem Verwaltungsgerichtshof machte der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Er erachtet sich in seinem Recht, ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Abs. 1, 2 und 4 NÖ TourismusG 1991 und der Verordnung der Landeshauptstadt St. Pölten vom 27. Jänner 1992 über die Erhebung von Interessentenbeiträgen gemäß NÖ TourismusG 1991 nicht zur Leistung von Interessentenbeiträgen herangezogen zu werden, verletzt.

1.5. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. § 13 NÖ TourismusG 1991 in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung LGBl. 7400-1 hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

"§ 13

Interessentenbeiträge

(1) Die Gemeinden der Ortsklasse I und II werden gemäß § 8 Abs. 5 des Finanz-Verfassungsgesetzes 1948, BGBl. Nr. 45/1948, in der Fassung BGBl. Nr. 686/1988, ermächtigt, von physischen oder juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes, die im Gemeindegebiet eine oder mehrere Tätigkeiten ausüben, durch die sie aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar einen Nutzen ziehen, Interessentenbeiträge zu erheben. Diese Tätigkeiten sind im Anhang zu diesem Gesetz in vier Abgabengruppen angeführt. Von Privatzimmervermietern kann dabei ein Interessentenbeitrag gemäß Abs. 5 erhoben werden.

(2) Die Interessentenbeiträge sind in den im Anhang zu diesem Gesetz genannten Promillebeträgen vom innerhalb der Gemeinde erzielten Jahresumsatz zu entrichten, wobei ein Jahresumsatz von 2 Mio. S außer Ansatz bleibt. Die Interessentenbeiträge sind jedoch mit jenem Betrag begrenzt, der sich bei Anwendung des jeweiligen Promillesatzes auf einen Jahresumsatz von 7 Mio. S ergibt.

(3) ...

(4) Unter Jahresumsatz ist, soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist, die Summe der im zweitvorangegangenen Jahr erzielten steuerbaren Umsätze im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 1 des Umsatzsteuergesetzes, BGBl. Nr. 223/1972 in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl. Nr. 155/1986, zu verstehen:

a) ...

...

(6) ...

(7) Für die Beitragsbemessung gelten Betriebsstätten außerhalb des Gemeindegebietes als selbständige Betriebe. Sie haben den Beitrag jener Gemeinde, in der sich die Betriebsstätte befindet, zu entrichten.

(8) Die Beitragspflichtigen haben eine Erklärung über den Umsatz des zweitvorangegangenen Jahres bis zum 31. März des laufenden Jahres beim zuständigen Gemeindeamt (Magistrat) einzureichen.

(9) Im übrigen gilt die NÖ Abgabenordnung, LGBl 3400.

(10) Die Interessentenbeiträge sind von der Gemeinde zur Förderung des Tourismus zu verwenden."

In Gruppe D des Anhanges zum NÖ TourismusG 1991 sind neben anderen Gewerbezweigen und Freiberuflern auch Rechtsanwälte angeführt; der Steuersatz für Gemeinden der Ortsklasse II beträgt 0,5 %o.

2.2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, im Antrag (Amtsbericht) betreffend die Erlassung der Verordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt St. Pölten vom 27. Jänner 1992 betreffend die Einhebung der Interessentenbeiträge sei vorgesehen gewesen, dass die Verordnung rückwirkend mit 1. Jänner 1992 in Kraft treten solle. Das Protokoll der Gemeinderatssitzung, in welcher die Verordnung beschlossen worden sei, enthalte nur den Verordnungszweck, ohne eine Bestimmung betreffend das Inkrafttreten anzuführen. Sohin sei die vom Gemeinderat beschlossene Verordnung mit der Kundmachung in Kraft getreten, wobei laut Kundmachungsprotokoll vom 28. Jänner 1992 die Verordnung am 29. Jänner 1992 um 15.00 Uhr an der Amtstafel angeschlagen worden sei; das Kundmachungsprotokoll enthalte als letzten Satz den Text:

"Diese Verordnung tritt rückwirkend mit 1.1.1992 in Kraft". Dieser in der Kundmachung wiedergegebene Verordnungstext decke sich nicht mit dem Text bzw. Inhalt der in der Gemeinderatssitzung beschlossenen Verordnung, der letzte Satz sei vielmehr unter Abweichung vom Sitzungsprotokoll der Kundmachung hinzugefügt worden und sei "durch die vom Gemeinderat tatsächlich beschlossene Verordnung nicht gedeckt".

In ihrer Gegenschrift hat die belangte Behörde hierauf wie schon in ihrer Gegenschrift im verfassungsgerichtlichen Verfahren vom 27. Juni 1994 wie folgt repliziert:

"Die Fachabteilung des Magistrates legt im Wege der Magistratsdirektion einen Amtsbericht vor, welchen der Bürgermeister gemäß § 16 und § 25 Abs. 3 St. Pöltner Stadtrecht antragstellend dem zuständigen Gemeinderatsausschuß zur Vorberatung zuweist. Nach Vorberatung im Finanzausschuß wurde der Antrag dem Gemeinderat zur Beschlußfassung vorgelegt. Bereits im Amtsbericht war das Inkrafttreten der Verordnung mit 1.1.1992 festgelegt. Dieser Amtsbericht wurde sodann auch den Ausschußvorberatungen zu Grunde gelegt und im Gemeinderat vorgetragen. Über einen mündlich vorgetragenen Antrag, welcher dem Amtsbericht entspricht, hat sodann der Gemeinderat abgestimmt. Die Beschlußfassung ist gemäß den Bestimmungen des St. Pöltner Stadtrechtes erfolgt. Die Beschlußfassung wird auf einem Beschlußbogen vom Schriftführer mit seiner Unterschrift bestätigt. Gemäß den Bestimmungen des St. Pöltner Stadtrechtes 1977 wird über jede Verhandlung des Gemeinderates eine Verhandlungsschrift angefertigt. Lediglich in dieser Verhandlungsschrift wurde das rückwirkende Inkrafttreten irrtümlicherweise nicht protokolliert, obwohl es im Beschluß des Gemeinderates enthalten war. Sofort nach Bekanntwerden dieses Fehlers im Protokoll wurde dieses handschriftlich korrigiert. Die Kundmachung des Beschlusses entspricht aber wortwörtlich dem Beschluß, der inzwischen korrigierte Fehler in der Verhandlungsschrift vermag weder einem gültigen Zustandekommen des Beschlusses noch der gesetzesmäßigen Kundmachung zu schaden. Auch aus diesem Grund ergibt sich daher keine Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides."

Der Beschwerdeführer hat hiezu keine Äußerung mehr abgegeben. Im Besonderen hat der Beschwerdeführer nicht behauptet, die im Amtsbericht enthaltene Rückwirkungsklausel wäre dem Gemeinderat nicht vorgetragen worden und die diesbezügliche Protokollberichtigung sei wahrheitswidrig erfolgt. Bei dieser Sachlage und ausgehend von der klarstellenden Protokollberichtigung bzw. -ergänzung nimmt der Verwaltungsgerichtshof nach Einsichtnahme in den Verordnungsakt als erwiesen an, dass der Amtsbericht (der auch nach der Darstellung des Beschwerdeführers die Rückwirkungsklausel enthielt) einschließlich dieser Klausel dem Gemeinderat zur Beschlussfassung vorgetragen wurde. Schon der ursprünglichen Protokollierung der Annahme dieses Antrages ist die Bedeutung beizumessen, dass auch die Bestimmung über den zeitlichen Wirkungsbereich der Verordnung Gegenstand der positiven Beschlussfassung durch den Gemeinderat war. Schon die ursprüngliche Protokollierung lässt - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - nicht darauf schließen, dass der Gemeinderat in Abänderung des Beschlussantrages keine Rückwirkung beschlossen hätte.

Das hinsichtlich der Anordnung der Rückwirkung der Verordnung geltend gemachte Bedenken, dass der kundgemachte Text mit dem gefassten Beschluss des Gemeinderates nicht übereinstimme, trifft somit nicht zu.

2.3. Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, § 13 Abs. 2 NÖ TourismusG 1991 müsse so interpretiert werden, dass der Interessentenbeitrag seinen "Beitragscharakter" behalte, also mit einem Nutzen korreliere. Dies sei nur dann möglich, wenn die sachliche Rechtfertigung für seine Erhebung, nämlich die Ausübung von Tätigkeiten, durch die aus dem Tourismus Nutzen gezogen werde, nicht von vornherein gesetzlich festgelegt werde. Die im Anhang genannten Tätigkeiten seien solche, durch die aus dem Tourismus Nutzen gezogen werden könne, es dürfe aber nicht davon ausgegangen werden, dass aus ihnen jedenfalls ein Tourismusnutzen erwachse. Ob tatsächlich im Einzelfall durch die jeweilige Tätigkeit Nutzen aus dem Tourismus gezogen werde, könne nur in einem ordentlichen Ermittlungsverfahren festgestellt werden. Ob der Beschwerdeführer also durch die Ausübung seiner Rechtsanwaltstätigkeit aus dem Tourismus einen Nutzen ziehe, wäre in einem Ermittlungsverfahren zu klären gewesen.

Soweit dieser Beschwerdeeinwand Umsätze aus Tätigkeiten erfasst, die im Gemeindegebiet entfaltet wurden, und der Beschwerdeführer für diese fordert, dass ungeachtet ihrer Aufzählung in den Anlagen des Gesetzes in jedem Einzelfall ermittelt werden müsse, ob der darin enthaltene Nutzen ganz oder teilweise, mittelbar oder unmittelbar durch den Fremdenverkehr induziert werde, ist der Beschwerdeführer auf die Rechtsprechung hinzuweisen:

Mit Erkenntnis vom 26. November 1993, Zl. 93/17/0303, hat der Verwaltungsgerichtshof nämlich bereits ausgesprochen, dass das NÖ TourismusG 1991 dadurch, dass die Tätigkeiten, bei denen "aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar ein Nutzen" gezogen wird, im Anhang ausdrücklich genannt sind, eine diesbezügliche Fiktion aufstellt. Darauf, ob im Einzelfall derjenige, der eine der im Anhang aufgezählten Tätigkeiten ausübt, aus dem Tourismus tatsächlich keinen Nutzen zieht, kommt es nach dem Gesetz nicht an.

Eine derartige, aus Gründen der Verwaltungsökonomie zweckmäßige, vielfach sogar unerlässliche Durchschnittsbetrachtung rechtfertigt nach dem zitierten hg. Erkenntnis aber die Außerachtlassung derart atypischer Fälle (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Juni 1973, Slg. Nr. 7082, und die dort angegebenen weiteren Judikaturhinweise), sodass Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der sich so darstellenden Rechtslage im Hinblick auf das auch den Gesetzgeber bindende Gleichheitsgebot beim Verwaltungsgerichtshof nicht erstanden sind; dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Annahme verfehlt wäre, Ärzte - Gleiches gilt für den vorliegenden Fall eines Rechtsanwaltes - würden aus dem Fremdenverkehr bei einer Durchschnittsbetrachtung keinen Nutzen ziehen.

2.4. Der Beschwerdeführer bekämpft die Vorschreibung des Interessentenbeitrages auch insoweit, als die belangte Behörde den gesamten steuerpflichtigen Jahresumsatz zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage herangezogen habe, ohne zu berücksichtigen, dass § 13 Abs. 2 NÖ TourismusG 1991 lediglich die Heranziehung des innerhalb der Gemeinde erzielten Umsatzes erlaube.

Die belangte Behörde ist demgegenüber im angefochtenen Bescheid davon ausgegangen, dass die Umsätze aus der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Rechtsanwalt auf Grund seines Kanzleisitzes in St. Pölten jedenfalls in St. Pölten erzielt worden seien, wenngleich der Erfolg der Handlung, z.B. einer Vertretungshandlung vor einem Gericht außerhalb von St. Pölten, "nicht bzw. nicht unbedingt auch im selben Stadtgebiet eintreten" müsse.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, verweist das NÖ TourismusG 1991 hinsichtlich des heranzuziehenden Umsatzes ausdrücklich auf das Umsatzsteuergesetz 1972, wobei ein derartiger Verweis verfassungskonform dahingehend auszulegen ist, dass nicht auf die jeweils gültige Fassung dieser bundesgesetzlichen Bestimmung verwiesen wird (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 10. November 1995, Zlen. 94/17/0219, 0220, vom 20. Dezember 1996, Zl. 96/17/0451, und vom 22. September 1999, Zl. 94/17/0231). Aus § 13 Abs. 2 NÖ TourismusG 1991 ergibt sich weiters, dass bei der Berechnung des Interessentenbeitrages nur jene Umsätze herangezogen werden können, die "innerhalb der Gemeinde" erzielt werden. Auch in § 13 Abs. 1 leg. cit. wird darauf abgestellt, dass die Interessentenbeiträge von Personen erhoben werden, die "im Gemeindegebiet" eine oder mehrere Tätigkeiten ausüben, durch die sie aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar einen Nutzen ziehen. Für die Bestimmung, welche Umsätze "innerhalb der Gemeinde" erzielt werden, hat der Verwaltungsgerichtshof bei vergleichbaren Verweisungen in den Abgabengesetzen der Länder auf das Umsatzsteuergesetz 1972 die zum Umsatzsteuergesetz 1972 entwickelten Grundsätze betreffend den Ort der Lieferung oder Leistung herangezogen (vgl. für die nach dem NÖ TourismusG 1991 zu beurteilende Tätigkeit eines Wirtschaftstreuhänders das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 22. September 1998, Zl. 94/17/0231).

Wie der Verwaltungsgerichtshof im zuletzt genannten Erkenntnis betreffend die Tätigkeit eines Wirtschaftstreuhänders und in dem darin zitierten Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 96/17/0451, für die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes ausgesprochen hat, ist der Schwerpunkt einer Tätigkeit, die in der Vertretung in einem Prozess besteht, nicht zwingend am Ort des Kanzleisitzes. Bei Tätigkeiten, die in einer Gesamtheit von Einzelhandlungen bestehen, ist die Beurteilung des Ortes der Leistung danach vorzunehmen, wo der Schwerpunkt der Tätigkeit gelegen ist. Daher sind in dem Umsatz, den der Beschwerdeführer aus seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt erzielt, gegebenenfalls auch Umsätze enthalten, die nicht innerhalb des Gemeindegebietes der Landeshauptstadt St. Pölten erzielt wurden.

Die belangte Behörde hat, ausgehend von ihrer im angefochtenen Bescheid geäußerten, jedoch verfehlten Rechtsansicht, diesbezüglich keine Feststellungen getroffen. Diese Ergänzungsbedürftigkeit der Feststellungen des angefochtenen Bescheides belastet diesen, da sie auf der unzutreffenden Rechtsauffassung der belangten Behörde basiert, mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Der angefochtene Bescheid war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z 1 und 2 sowie 49 Abs. 1 letzter Satz VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 88/1997 in Verbindung mit Art. I Z 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994. Stempelgebührenersatz war für zwei Ausfertigungen der Beschwerde (S 240,--) und für eine Ausfertigung des Bescheides (S 30,--) zuzusprechen; das diesbezügliche Mehrbegehren und das an Schriftsatzaufwand (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. September 1997, Zl. 97/02/0214) waren abzuweisen.

2.6. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 18. September 2000