TE Lvwg Erkenntnis 2017/8/25 VGW-111/072/8786/2017, VGW-111/V/072/8788/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr.in Lettner über die Beschwerde des Herrn Ing. P. F. MSc und der Frau Mag. (FH) E. B. MA MSc gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64, vom 15.05.2017, Zl. MA 64-87088/2017, mit welchem gemäß I) § 13 Abs. 2 lit. b Bauordnung für Wien (BO) ein Bauplatz genehmigt wurde, II) gemäß § 50 BO iVm § 55 BO eine Ersatzleistung vorgeschrieben wurde, III) gemäß § 78 Abs. 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§1 und 2 Wiener Verwaltungsabgabengesetz eine Verwaltungsabgabe vorgeschrieben wurde und IV) gemäß § 77 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 AVG iVm Tarif II, A. Allgemeiner Teil, Post 1 der Verordnung der Wiener Landesregierung über Verwaltungsabgaben und Kommissionsgebühren eine Kommissionsgebühr vorgeschrieben wurde,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird den gegen die Spruchpunkte I.1.), I.3.) und II.) gerichteten Beschwerden keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid diesbezüglich bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64, vom 15.5.2017, Zahl MA 64-87088/2017, wurde das Grundstück ...1/70, inneliegend in EZ ..., Kat.Gem. ..., als Bauplatz genehmigt. In Spruchpunkt I.1.) wurde festgestellt, dass die Eigentümer des o.a. Bauplatzes gemäß § 50 Abs. 2 BO verpflichtet sind, der die Kosten für die Freimachung einer 95 m2 großen Teilfläche des Grundstückes ...3/3 sowie die Herstellung der Höhenlage zu ersetzen. In Spruchpunkt I.3.) werden die Eigentümer des o.a. Bauplatzes verpflichtet, gleichzeitig mit der grundbücherlichen Durchführung des angefochtenen Bescheides gemäß § 130 BO das Bestehen der Verpflichtung zum Kostenersatz „nach Punkt 1.)“ auf der Einlage des Bauplatzes ersichtlich zu machen. In Spruchpunkt II. wurde festgestellt, dass die Eigentümer des o.a. Bauplatzes gemäß § 50 iVm § 55 BO verpflichtet sind, der Gemeinde für die nach Maßgabe der Bestimmungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes aus Anlass der Bauplatzschaffung gemäß § 17 Abs. 1 und 4 BO unentgeltlich in das öffentliche Gut abzutretenden Grundfläche (eine Teilfläche des Grundstückes ...3/6 im Ausmaß von 95 m2), welche jedoch bereits im Eigentum der Gemeinde steht, eine Ersatzleistung in der Höhe des vollen Grundwertes, das sind 380,-- Euro/m2, insgesamt somit 36.100,-- Euro, zu entrichten.

Gegen die Spruchpunkte I.1.), I.3.) und II.) richten sich die verfahrensgegenständlichen Beschwerden. Frau Mag. (FH) E. B. MA MSc und Herr Ing. P. F. MSc (in der Folge: Beschwerdeführer) wenden dagegen ein, dass die Behörde zu Unrecht die Ausnahmebestimmung des § 50 Abs. 3 BO außer Acht gelassen hätte, wonach die Verpflichtung zur Entrichtung einer Ersatzleistung und zum Kostenersatz entfällt, wenn seit dem Ausbau der Verkehrsfläche und dem Eigentumserwerb der Gemeinde mehr als 30 Jahre verstrichen sind.

Im vorliegenden Fall liege der Eigentumserwerb durch die Gemeinde sowie der Ausbau der Verkehrsfläche nachweislich über 30 Jahre zurück. Dies werde durch die Magistratsabteilung 28 bestätigt, wonach der erstmalige straßenmäßige Ausbau vor mehr als 30 Jahren erfolgt sei. Laut Schreiben der Magistratsabteilung 28 seien bis auf Instandhaltungsarbeiten keine größeren Maßnahmen geplant. Das spreche dafür, dass die T.-gasse in ihrer aktuellen Konfiguration als ausgebaut zu sehen sei.

Seitens der Behörde hätten keine Unterlagen dahingehend vorgelegt werden können, dass es sich bei den Grünstreifen in der T.-gasse nicht um Begleitgrün handle. Dieser Grünstreifen sei mit bodengleichen Randsteinen (Pflasterung) abgegrenzt, was darauf hinweise, dass dieser Grünstreifen bewusst angelegt worden sei. Wenn dieser Streifen aufgrund mangelnder Pflege den Eindruck eines Wildwuchses erwecke, so ändere dies nichts an seiner ursprünglich geplanten Konfiguration als Grünstreifen bzw. Begleitgrün.

Auch die Magistratsabteilung 21 habe mitgeteilt, dass ein Aus- oder Umbau der T.-gasse nicht geplant sei. Die gewidmeten Verkehrsflächen dienten nicht ausschließlich dem motorisierten Individualverkehr, sondern, wie im gegenständlichen Fall, auch dem Rad- und Fußverkehr. Durch freigehaltene Grünstreifen werde zumindest Vorsorge für künftige Baumpflanzungen getroffen. Diese Vorsorgepflicht finde sich auch in PD ... Punkt II. Absatz 2 wieder.

Der Bezirksvorsteher des ... Bezirkes habe den Beschwerdeführern mitgeteilt, dass er keinen Grund kenne, der eine Verbreiterung der Fahrspur in der T.-gasse zu Lasten des Grünstreifens bzw. des Radweges rechtfertigen würde. Eine entsprechende Auskunft hätten die Beschwerdeführer auch telefonisch aus dem Büro des Herrn Bezirksvorstehers bekommen. Die Pflege und Betreuung der Grünstreifen obliege der BV ... und werde auch aus deren Budget finanziert.

Die Grünstreifen in der T.-gasse würden regelmäßig von Mitarbeitern der Magistratsabteilung 42 zurückgeschnitten, was für eine regelmäßige Pflege durch die Stadt Wien spreche. Das Gesetz spreche im Übrigen von einem „Ausbau der Verkehrsfläche“, nicht jedoch, wie von der Behörde angeführt, von „vollständig ausgebaut“.

Nach Ansicht der Beschwerdeführer lägen daher die Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 BO vor, weshalb Punkt I.1.) des angefochtenen Bescheides aufzuheben sei. Ebenso seien Punkt I.3.) und Punkt II.) aufzuheben.

Aus dem Behördenakt geht hervor, dass die Beschwerdeführer mit Formblatt vom 29.1.2017 die Schaffung eines Bauplatzes in Wien., E.-gasse/T.-gasse, Grundstücksnummer ...1/70, EZ ..., KG ..., beantragt haben. Die Beschwerdeführer waren zum Antragszeitpunkt und sind auch gegenwärtig Eigentümer dieser Liegenschaft.

Auf Anfrage der Behörde gab die grundverwaltende Dienststelle, MA 28, mit Schreiben vom 3.2.2017 eine Stellungnahme ab. Sie teilte insbesondere mit, die Grünfläche (Hecke) sei Wildwuchs.

Von der Behörde wurde weiters ein grundtechnisches Gutachten eingeholt, in dem zunächst die Grundlagen für die Beurteilung dargestellt werden. Insbesondere wird darin festgehalten, dass von der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft im Jahr 1931 eine Fläche von 69 m2 zur E.-gasse, Grundstück ...1/71, unentgeltlich abgetreten wurde. Zu diesem Zeitpunkt war die heutige T.-gasse noch nicht als öffentliche Verkehrsfläche festgesetzt. Dies erfolgte erst im Jahr 1944 mit PD ..., mit dem die T.-gasse als 14 m breite Verkehrsfläche festgesetzt wurde. Diese Widmung wurde seither beibehalten.

Im Zuge der Gutachtenserstellung wurde der gegenständliche Bereich vom Amtssachverständigen besichtigt und es wurde festgestellt, dass an der Front des zu bewilligenden Bauplatzes an der T.-gasse ein 1 m breiter geschotterter Gehsteig und eine 4,5 m breite Fahrbahn vorhanden sind. Anschließend daran befinden sich hinter einem Buschstreifen ein befestigter Radweg und ein weiterer unbefestigter Buschstreifen. Der Radweg ist als wassergebundener Makadamstreifen ausgestaltet. Die Verkehrsfläche weist bereits seit mehr als 30 Jahren diese Ausgestaltung auf.

Das auf die Befundaufnahme und die vom Amtssachverständigen genannten Unterlagen gestützte grundtechnische Gutachten lautet.

„Der beantragte Bauplatz entspricht den Bestimmungen der BO.

Es bestehen keine Abtretungspflichten, jedoch Verpflichtungen zur Entrichtung einer Ersatzleistung und zur Leistung eines Kostenersatzes gemäß § 50 BO an der Front T.-gasse:

Da es sich um eine neue Verkehrsfläche handelt, an die erstmals angebaut wird, fällt eine Teilfläche des städtischen Grundstückes ...3/3 in die „Abtretungsverpflichtung“ der ggst. Liegenschaft. Gemäß den Bestimmungen des § 17 Abs. 5 BO beträgt die unentgeltliche Abtretungsverpflichtung maximal 30% der Bauplatzgröße, hier somit 164 m². Da im Jahr 1931 bereits 69 m² unentgeltlich abgetreten wurden, fallen heute noch 95 m² in die Abtretungsverpflichtung der ggst. Liegenschaft.

Das Grundstück ...3/3 befindet sich zwar mehr als 30 Jahre im Eigentum der Stadt Wien, jedoch wurden Teile davon bis heute nicht als Verkehrsfläche ausgebaut, daher besteht für eine Teilfläche im Ausmaß von 95 m² die Verpflichtung zur Entrichtung einer Ersatzleistung (für den Erwerb der Grundfläche). Darüber hinaus besteht noch die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenersatzes für die Herstellung der Höhenlage. Da im grün umrandeten – exklusive blau abgelegten – Bereich noch keine Höhenlage hergestellt wurde, wird eine entsprechende Verpflichtung vorgeschlagen.

Es bestehen keine Einbeziehungsverpflichtungen.

Außerdem sind keine Bauverbote auszusprechen, weil die Anbaureife gegeben ist und keine Bauplatzteile geschaffen werden.

Die unter A2LN 1a ersichtlich gemachte Verpflichtung ist weiter aktuell.“

In der Folge wurde die Fläche, für die die Beschwerdeführer laut angefochtenem Bescheid (Spruchpunkt II.) die dort festgesetzte Ersatzleistung zu bezahlen haben, von der Magistratsabteilung 69 bewertet. Unter Heranziehung von Vergleichswerten aus Grundkäufen in der Umgebung gab die MA 69 den derzeitigen örtlichen unparzellierten Baulandwert mit 380 Euro/m2 an.

Diese Beweisergebnisse wurden den Beschwerdeführern von der Behörde nachweislich zur Kenntnis gebracht und es wurde ihnen die Gelegenheit gegeben, dazu eine Stellungnahme abzugeben. Die Beschwerdeführer nahmen dazu schriftlich Stellung und wendeten im Wesentlichen ein, dass die T.-gasse eine bereits seit mehr als 30 Jahren ausgebaute Verkehrsfläche sei, weshalb die Ausnahme des § 50 Abs. 3 BO anzuwenden sei. Der Stellungnahme ist ein Schreiben der Magistratsabteilung 28 vom 10.3.2017 angeschlossen, in dem festgehalten wird, dass in der MA 28 Bauakten für den Ausbau bzw. die Neuerrichtung von öffentlichen Verkehrsflächen maximal 30 Jahre lang archiviert werden. Da derartige Unterlagen nicht mehr vorhanden seien, könne davon ausgegangen werden, dass der straßenmäßige Ausbau der T.-gasse bereits vor mehr als 30 Jahren stattgefunden habe. Der Grünstreifen und der Radweg seien bereits vor 2007 hergestellt worden. Bis auf laufende Instandhaltungsarbeiten seien keine größeren Maßnahmen hinsichtlich Umbauten der T.-gasse vorgesehen.

Wien Kanal teilte den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 8.3.2017 mit, dass der öffentliche Kanal in der E.-gasse und der T.-gasse ca. 1983 gebaut worden sei.

Die Argumentation der Beschwerdeführer wurde von der Behörde der MA 28 zur Stellungnahme übermittelt. Diese antwortete mit Schreiben vom 3.4.2017, dass sich der öffentliche Kanal in der mit Asphaltbeton befestigten Verkehrsfläche befinde. Der straßenmäßige Ausbau der Verkehrsfläche liege über 30 Jahre zurück. Die beiden Buschreihen seien Wildwuchs und kein gewolltes Grün, sie seien daher nicht als straßenmäßig ausgebaut zu werten. Der als wassergebundener Makadamstreifen realisierte Radweg sei als straßenmäßig ausgebaut anzusehen.

Die T.-gasse sei im gegenständlichen Bereich gemäß PD ... vom 30.11.1998 14 m breit gewidmet. In der Wirklichkeit bestünde ein Steifen von 7 m aus Fahrbahn/Parkstreifen/Gehsteig. Solange die Widmung von 14 m Breite als Verkehrsfläche vorliege, bestehe jedoch auch die Möglichkeit zur Realisierung derselben, selbst wenn derzeit keine derartigen Maßnahmen geplant seien.

Mit E-Mail vom 27.4.2017 ergänzten die Beschwerdeführer ihr Vorbringen unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der MA 28 und führten aus, weshalb sie die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäß § 50 Abs. 3 BO als gegeben ansehen.

Die Beschwerdeführer nahmen beim Verwaltungsgericht Wien im Vorfeld zur mündlichen Verhandlung Akteneinsicht.

Aufgrund der Beschwerde wurde am 23.8.2017 vor dem Verwaltungsgericht Wien eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Die Verhandlung hatte folgenden Verlauf:

„Auf Befragen der Verhandlungsleiterin geben die Beschwerdeführer an:

Es wird auf das Beschwerdevorbringen verwiesen.

Der Vertreter der MA 28 teilt auf Befragen mit, dass der Begriff „Freimachung“ bedeutet, dass die Verfügungsgewalt der Stadt Wien über die Verkehrsfläche sichergestellt werden muss. Weiters sind bauliche Maßnahmen vorzunehmen, z.B. die Räumung der Fläche vom Bewuchs und Bebauung. Der Begriff „Höhenlage“ bedeutet die Abtragung von Material, sodass ein Straßenausbau erfolgen kann. Im Zusammenhang mit dem Ausbau ist ein Unterbau von 60 bis 70 cm herzustellen. Darüber kommt eine Verschleißschichte. In diesem Umfang ist das Material abzutragen.

Gegenständlich ist die Verkehrsfläche, die sich vor der Liegenschaft der Beschwerdeführer befindet, mit einer Breite von 14 m als Verkehrsfläche gewidmet. Von diesen 14 m sind zunächst 7 m als Gehsteig, Mehrzweckstreifen und Fahrbahn ausgebaut. Weiters ist auch der Radweg als ausgebaut anzusehen. Die Buschstreifen sind nicht ausgebaut, sondern stellen Wildwuchs dar.

Der Vertreter der MA 28 teilt dazu mit, dass es sich bei diesem Bereich ursprünglich um Wildwuchs mit einem Trampelpfad gehandelt hat. Dieser Trampelpfad wurde in der Folge von der MA 28 asphaltiert. Er entspricht somit den technischen Voraussetzungen für einen Radweg.

Die T.-gasse befindet sich in der Grundverwaltung der MA 28.

Die verfahrensgegenständlichen Buschstreifen wurden nicht von der Stadt Wien angelegt. Sie erfüllen auch nicht die Voraussetzungen der MA 42 für Straßenbegleitgrün, da sie die erforderlichen Mindestabstände zwischen den Pflanzen, die der Pflege und dem Gedeihen der Pflanzen, nicht einhalten. Der in der Beschwerde erwähnte Randstein zwischen der Fahrbahn und dem Grünstreifen in der Abgrenzung zwischen Fahrbahn und Grünstreifen und der Entwässerung der Fahrbahn in den Kanal. Die Büsche werden von der Stadt Wien regelmäßig geschnitten, damit das für die Verkehrssicherheit erforderliche Lichtraumprofil vorhanden ist.

Die Beschwerdeführer bringen dazu vor, dass die Buschreihe von der MA 42 gepflegt würde. In einem Telefonat habe die Bezirksvorstehung mitgeteilt, dass aus ihrer Sicht die T.-gasse ausgebaut sei. Die Erhaltung und Pflege der Grünstreifen liege in der Verantwortung des Bezirkes und werde aus dessen Budget finanziert. Die Grünstreifen hätten den Zweck, einen Sichtschutz zur Friedhofsmauer darzustellen und die Fahrbahn gegenüber dem Radweg abzugrenzen.

Die Behördenvertreterin gibt zur Frage, aus welchen Gründen die verfahrensgegenständliche Verkehrsfläche von der Behörde nicht als ausgebaut im Sinne des § 50 Abs. 3 BO angesehen wird, an, dass es sich gegenständlich nur um einen teilweisen Ausbau handle. Für die bereits ausgebaute Fläche würden keine Ersatzleistungen vorgeschrieben. Diese bezögen sich nur auf den noch nicht ausgebauten Teil der Verkehrsfläche. Der nicht ausgebaute Teil der Verkehrsfläche umfasst eine Fläche von 95 m². Dabei handelt es sich um den Streifen entlang dem Friedhof bis zum Radweg und um den Streifen zwischen dem Radweg und der Fahrbahn (siehe S. 4 des grundtechnischen Gutachtens vom 10.2.2017).

Die Widmung ließe auch einen weiteren Ausbau der Verkehrsfläche zu, wenn es einen entsprechenden Ausbaubeschluss des Bezirkes gibt. Anders stellt sich die Situation in der T.-gasse jenseits der E.-gasse dar, da in diesem Bereich der Streifen neben dem Friedhof als SWW gewidmet ist. Dort ist daher ein Ausbau zur Verkehrszwecken unzulässig.

Die Beschwerdeführer entgegnen, dass die gegenständlichen Buschstreifen eine Begrünung der Verkehrsfläche in dem Sinne darstellen, dass bei Verkehrsflächen von mehr als 10 m Breite Vorkehrungen für die Pflanzung von Bäumen zu treffen sind. Aus der Sicht der Beschwerdeführer seien die Grünstreifen ein Teil der derzeitigen Konfiguration der Verkehrsfläche. Wenn an dieser Konfiguration etwas geändert würde, würde es sich daher um einen Umbau der Verkehrsfläche und nicht um einen Ausbau handeln.

Der Vertreter der MA 28 bringt vor, dass die Bestimmung des für diesen Bereich gültigen Flächenwidmungsplanes PD ..., Punkt II. 2, wonach Vorsorge für die Pflanzung von Bäumen zu treffen ist, bedeutet, dass in diesen Straßen Bäume in Baumscheiben zu pflanzen sind. Dies ist auch in mehreren Straßen geschehen (z.B. in der V.-Straße Richtung K.-gasse). Der im verfahrensgegenständlichen Bereich vorhandene Buschbestand erfüllt die Voraussetzungen dieser Festlegung im Flächenwidmungsplan jedenfalls nicht.

Die Beschwerdeführer bringen ergänzend vor, dass auch für den Fall, dass der Bewuchs nicht bewusst gepflanzt wurde, dieser einen Zweck erfülle und offenbar aus diesem Grund auch belassen worden sei und gepflegt werde. Damit handle es sich aus der Sicht der Beschwerdeführer um ein Straßenbegleitgrün. Die T.-gasse sei daher ausgebaut und dies bereits seit mehr als 30 Jahren.

Der Vertreter der MA 28 teilt mit, dass bei der Schaffung von neuen Verkehrsflächen zunächst einmal einen Planung durch die MA 18 erfolgt. Sodann wird dies von der MA 21 in einen Flächenwidmungsplan umgesetzt der vom Gemeinderat beschlossen wird. Der Ausbaubeschluss erfolgt durch das Gremium, dass die Verkehrsfläche bezahlt. Dies wäre gegenständlich der Bezirk. In der Folge wird die MA 28 mit der Grundfreimachung und der tatsächlichen Ausführung beauftragt. Es wird von der MA 28 ein Projekt erstellt, das die Widmung und die vorhandene Infrastruktur berücksichtigt. Dieses Projekt wird in der Folge umgesetzt.

Bei der derzeitigen Ausgestaltung der T.-gasse handelt es sich aus der Sicht der MA 28 um ein Provisorium, das solange weiterbestehen wird, bis der Bezirk einen Ausbaubeschluss fasst bzw. eine Umwidmung stattfindet.

Die Beschwerdeführer bringen vor, dass es interessant wäre, den Ausbaubeschluss aus den 1980 Jahren zur kennen, aufgrund dessen die derzeitige Ausgestaltung des Gehsteiges und der Fahrbahn erfolgt sind. Offenbar sei von diesem Ausbaubeschluss der Bewuchs mitumfasst gewesen und sollte als solcher bestehen bleiben.

Der Vertreter der MA 28 bringt dazu vor, dass im gegenständlichen Bereich, wie in vielen anderen Bereichen in den Außenbezirken Wiens nach dem Krieg Verkehrsflächen teilweise befestigt wurden, um den Anrainern das problemlose Benützen zu gewährleisten. Der Radweg wurde befestigt um eine sichere Benützung zu ermöglichen. Aus diesem Grund würden auch die Buschreihen auf Kosten des Bezirkes geschnitten werden.

Die Beschwerdeführer stellen keine weiteren Beweisanträge.“

Aufgrund des Akteninhalts und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt als erweisen fest:

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das Grundstück ...1/70 in EZ ... Kat. Gem. ... als Bauplatz genehmigt. Das Gebäude, das sich zum Bewilligungszeitpunkt auf diesem Grundstück befand, hat lediglich eine Baubewilligung auf jederzeitigen Widerruf. Es handelt bei dieser Liegenschaft um ein Eckgrundstück, das an die E.-gasse und an die T.-gasse angrenzt. Die Beschwerdeführer sind Eigentümer dieser Liegenschaft.

Gemäß § 17 Abs. 5 BO beträgt die Abtretungsverpflichtung zu Verkehrsflächen für das verfahrensgegenständliche Grundstück im vorliegenden Fall 164 m2.
69 m2 wurden bereits im Jahr 1931 abgetreten, womit eine Abtretungsverpflichtung von 95 m2 verbleibt. Die Verkehrsfläche befindet sich bereits seit mehr als 30 Jahren im Eigentum der Gemeinde Wien.

Die T.-gasse ist vor der Liegenschaft der Beschwerdeführer in einer Breite von 14 m als Verkehrsfläche gewidmet. Davon ist in der Wirklichkeit ein 7 m breiter Streifen entlang der Liegenschaft der Beschwerdeführer als geschotterter Gehsteig und asphaltierter Parkstreifen bzw. Fahrbahn ausgebaut. Daran anschließend befindet sich ein Gebüschstreifen, dahinter ein Radweg mit einer Oberfläche aus wassergebundenem Macadam, dahinter wiederum ein Gebüschstreifen.

Die Verkehrsfläche befindet sich in der Grundverwaltung der MA 28. Die Gebüschstreifen wurden nicht von der Stadt Wien angepflanzt, sondern stellen Wildwuchs dar. Sie werden von der Stadt Wien, MA 42, regelmäßig geschnitten, damit eine sichere Benützung des Radweges gewährleistet ist. Die Büsche weisen daher in diesem Bereich auch nicht die von der MA 42 bei der Anlage von geplantem Straßenbegleitgrün geforderten Abstände auf, die für die Pflege der Pflanzen erforderlich sind.

Der Radweg entstand aus einem „Trampelpfad“ zwischen den Büschen und wurde ursprünglich nicht von der Stadt angelegt. Es wurde vielmehr der bereits vorhandene als Radweg genutzte „Trampelpfad“ befestigt, um eine sichere Benutzung zu ermöglichen. Er entspricht in seinem derzeitigen Ausbauzustand den Anforderungen an einen Radweg.

Gemäß dem für die Grundfläche geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan PD ... Punkt II.2. ist im gesamten Plangebiet in Verkehrsflächen ab einer Breite von 10,00 m Vorsorge zur Erhaltung bzw. Neupflanzung von Bäumen zu treffen.

Die Magistratsabteilung 28 ist eine grundverwaltende Dienststelle der Stadt Wien. Die gegenständliche Verkehrsfläche befindet sich in der Verwaltung der MA 28. Herr L. ist Mitarbeiter der MA 28 und war im behördlichen Verfahren u.a. mit der Verfassung der Stellungnahme vom 3.4.2017 befasst, in der das Vorbringen der Beschwerdeführer aus der Sicht der MA 28 beantwortet wurde. Er kennt daher die örtliche Situation und die Vorgeschichte hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Verkehrsfläche ebenso, wie die übliche Vorgangsweise der MA 28 im Zusammenhang mit dem Ausbau von Verkehrsflächen. Aus diesem Grund wurde er dem Beschwerdeverfahren als Auskunftsperson beigezogen.

Die Beschwerdeführer haben sich nicht gegen die Verpflichtung zur Ersatzleistung und zum Kostenersatz an sich bzw. deren Höhe gewendet. Sie wenden lediglich ein, dass in ihrem Fall die Ausnahme des § 50 Abs. 3 BO zum Tragen kommt, weil sich die T.-gasse bereits seit mehr als 30 Jahren im Eigentum der Gemeinde befindet und ebenfalls seit mehr als 30 Jahren als Verkehrsfläche ausgebaut ist. Aus diesem Grund sei die angefochtene Vorschreibung und die damit verbundene Verpflichtung zur Ersichtlichmachung im Grundbuch zu Unrecht erfolgt.

In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes festzuhalten:

Aufgrund des inhaltlich gleichlautenden Beschwerdevorbringens und der identischen Rahmenbedingungen (die Beschwerdeführer sind Miteigentümer derselben Liegenschaft) wurden die Beschwerdeverfahren gemäß § 39 Abs. 2 AVG zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Gericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG primär in der Sache zu entscheiden.

§ 50 BO lautet wie folgt:

„§ 50. (1) In den Fällen des § 10 Abs. 1 lit. b und c besteht die Verpflichtung zur Entrichtung einer Ersatzleistung in der Höhe des vollen Grundwertes, wenn von den Anrainern unentgeltlich abzutretende (§§ 17 Abs. 1 und 4 und 18) Grundflächen bereits im Eigentum der Gemeinde stehen.

(2) Erfolgt der Ausbau der Verkehrsfläche durch die Gemeinde, besteht die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten für die Freimachung der Grundflächen sowie die Herstellung der Höhenlage.

(3) Die Verpflichtung zur Entrichtung einer Ersatzleistung und zum Kostenersatz entfällt, wenn seit dem Ausbau der Verkehrsfläche und dem Eigentumserwerb der Gemeinde mehr als dreißig Jahre verstrichen sind.“

Gemäß § 55 Abs. 1 BO sind die gemäß § 17 Abs. 7 und 8, § 50 und § 54 Abs. 5 und 8 zu entrichtenden Ersatzleistungen und Kostenersätze durch Bescheid festzusetzen und innerhalb von drei Monaten nach Zustellung des Bescheides zu entrichten.

Im vorliegenden Fall wurde Folgendes erwogen:

§ 50 BO normiert u.a., dass im Falle einer bewilligungspflichtigen Grundabteilung eine Ersatzleistung in der Höhe des vollen Grundwertes zu leisten ist, wenn von den Anrainern unentgeltlich abzutretende Grundflächen bereits im Eigentum der Gemeinde sind. Weiters sind die Kosten für die Freimachung der Grundfläche und die Herstellung der Höhenlage zu ersetzen, wenn der Ausbau der Verkehrsfläche durch die Gemeinde erfolgt. Diese Leistungen entfallen dann, wenn seit dem Ausbau der Verkehrsfläche und dem Eigentumserwerb der Gemeinde bereits mehr als 30 Jahre vergangen sind.

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich die 14 m breite, als Verkehrsfläche gewidmete Grundfläche zwischen der Liegenschaft der Beschwerdeführer und dem Friedhof ... bereits seit mehr als 30 Jahren im Eigentum der Gemeinde Wien befindet. Weiters ist unbestritten, dass zumindest hinsichtlich eines Teiles dieser Verkehrsfläche (nämlich dem 7 m breiten Streifen entlang dem Grundstück der Beschwerdeführer, der als Gehsteig und Park- bzw. Fahrstreifen hergestellt ist sowie dem Radweg) der Ausbau der Verkehrsfläche bereits erfolgt ist. Die mit dem angefochtenen Bescheid vorgeschriebenen Leistungen beziehen sich nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Behörde in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien ausschließlich auf die zwei Gebüschstreifen zwischen der Fahrbahn und dem Radweg bzw. dem Radweg und dem Friedhof ....

Während die Beschwerdeführer die Ansicht vertreten, dass diese Gebüschstreifen einen Teil der ausgebauten Verkehrsfläche bilden, die ansonsten aus dem Radweg, der Fahrbahn und dem Gehsteig besteht, und die gesamte Verkehrsfläche daher als ausgebaut anzusehen ist bzw. dass § 50 Abs. 3 BO nach seiner Formulierung gar keinen vollständigen Ausbau der Verkehrsfläche fordert, weshalb auch ein teilweiser Ausbau für die Anwendung der dort normierten Ausnahme ausreicht, geht die Behörde davon aus, dass die Ersatzleistung und der Kostenersatz gemäß § 50 Abs. 1 und 2 BO nur dann entfallen, wenn die gesamte Verkehrsfläche bereits seit mehr als 30 Jahren ausgebaut ist.

Der Vertreter der Magistratsabteilung 28 hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass die Gebüschstreifen nicht von der Stadt Wien angelegt wurden. Es handelt sich dabei vielmehr um Wildwuchs, der von der ursprünglichen Vegetation erhalten blieb, als die heute vorhandene Fahrbahn, die Parkspur und der Gehsteig hergestellt wurden. Der Radweg entstand aus einem „Trampelpfad“ und wurde von der Stadt Wien asphaltiert, um eine sichere Benützung zu gewährleisten. Die Büsche werden von der Magistratsabteilung 42 regelmäßig geschnitten, um das erforderliche Lichtraumprofil für den Radweg zu erhalten.

Da der Vertreter der MA 28, der grundverwaltenden Dienststelle der Stadt Wien, die für die verfahrensgegenständliche Verkehrsfläche zuständig ist, aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit Erfahrung dahingehend hat, ob bzw. wie eine Verkehrsfläche von der Stadt Wien ausgebaut wurde, und die Situation in der T.-gasse kennt und nachvollziehbar geschildert hat, besteht für das Gericht kein Zweifel daran, dass im vorliegenden Fall die Fahrbahn, die Parkspur und der Gehsteig bereits vor mehr als 30 Jahren planvoll angelegt wurden und die Verkehrsfläche in diesem Umfang als im Sinne des § 50 Abs. 3 BO ausgebaut anzusehen ist. Auch hinsichtlich des Radweges, der von der Stadt Wien zwar bereits als „Trampelpfad“ vorgefunden, jedoch asphaltiert und als Radweg verwendbar gemacht wurde, ist davon auszugehen, dass die Verkehrsfläche ausgebaut ist.

Hinsichtlich der Gebüschstreifen, die ebenfalls Teil der Verkehrsfläche sind, ist dies jedoch nicht der Fall. Diese wurden nicht von der Stadt Wien als Begleitgrün angelegt, sondern als Überrest der vorhandenen Vegetation vorgefunden und werde von der MA 42 nur soweit geschnitten, als es die sichere Benutzbarkeit des Radweges und der Fahrbahn erfordert. Dafür spricht auch die Ausgestaltung der Gebüschstreifen, als „Dickicht“, in dem die bei einer geplanten Bepflanzung einzuhaltenden Mindestabstände der Pflanzen nicht eingehalten werden.

Die Anbringung eines Randsteines zwischen der Fahrbahn und dem Gebüschstreifen dient der Abgrenzung und der Sicherstellung, dass das Regenwasser in den Straßenkanal entsorgt wird.

Daran kann auch die von den Beschwerdeführern angesprochene Bestimmung im Flächenwidmungs- und Bebauungsplan PD ..., wonach in Verkehrsflächen ab einer Breite von 10 m Vorsorge zur Erhaltung bzw. Neupflanzung von Bäumen zu treffen ist, nichts ändern. Diese Festlegung beabsichtigt das Anlegen von Baumscheiben und die Pflanzung von Bäumen zwischen Gehsteig und Fahrbahn, wie dies in zur T.-gasse benachbarten Straßen (z.B. der V.-Straße) bereits der Fall ist. Die verfahrensgegenständlichen Gebüschstreifen erfüllen die Voraussetzungen dieser Festlegung schon deshalb nicht, weil es sich dabei nicht um einzelne Bäume sondern Gebüsch handelt.

Wenn die MA 21, wie von den Beschwerdeführern vorgebracht, diesen mitgeteilt hat, dass durch die Gebüschstreifen „zumindest Vorsorge für künftige Baumpflanzungen getroffen sei“, so geht schon aus dieser Formulierung hervor, dass derzeit eine solche im Flächenwidmungs- und Bebauungsplan vorgesehene Baumpflanzung noch nicht realisiert ist.

Hinzuweisen ist weiters darauf, dass es sich nach den nachvollziehbaren Angaben des Vertreters der MA 28 bei der gegenständlichen Konstellation, bei der nur ein Teil der Verkehrsfläche ausgebaut ist, offenbar um eine für Randgebiete der Stadt Wien übliche Vorgangsweise handelt, die eine problemlose Benützung der Verkehrsfläche durch die Anrainer sicherstellen soll, wenn ein Gesamtausbau der Verkehrsfläche derzeit nicht erforderlich erscheint bzw. vom Bezirk nicht gewünscht wird.

Die verfahrensgegenständliche Verkehrsfläche ist daher aus den dargestellten Erwägungen zwar als teilweise, aber nicht als vollständig ausgebaut anzusehen.

Die von den Beschwerdeführern in ihrer Beschwerde ebenfalls angesprochene Frage, ob ein weiterer Ausbau der T.-gasse aktuell erforderlich oder geplant ist, kann im Hinblick auf die Entscheidung des OGH zur Zahl 4 Ob 168/11a vom 20.12.2011 dahingestellt bleiben, in der ausgesprochen wird, dass die Kostenersatzpflicht des § 50 BO davon abhängt, dass die angrenzende Verkehrsfläche im Bebauungsplan festgelegt ist und ein neues Frontrecht des Anrainers erstmals ausgeübt wird (beides blieb gegenständlich unbestritten), nicht hingegen davon, ob die Verkehrsfläche bereits ausgebaut ist oder künftig ausgebaut werden soll. Die derzeitige Ausgestaltung der T.-gasse stellt im Vergleich zur Widmung de facto ein „Provisorium“ dar, das den Anrainern ein problemloses Zu- und Abfahren zu bzw. von ihren Grundstücken sowie die Benutzung des Gehsteiges und des Radweges ermöglicht. Bei Vorliegen eines entsprechenden Ausbaubeschlusses des Bezirks wäre aufgrund der Widmung einer 14 m breiten Verkehrsfläche in diesem Bereich jedoch jederzeit ein Ausbau der T.-gasse in der vollen gewidmeten Breite möglich.

§ 50 Abs. 3 BO setzt für den Entfall der Verpflichtung zur Entrichtung einer Ersatzleistung und zum Kostenersatz u.a. voraus, dass „seit dem Ausbau der Verkehrsfläche“ mehr als 30 Jahre vergangen sind. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer, wonach im Gesetz ausdrücklich stehen müsste, dass die gesamte Verkehrsfläche ausgebaut sein muss, wenn ein teilweiser Ausbau für die Anwendung dieser Ausnahme nicht ausreichen sollte, ist hier der Behörde zu folgen. Die Formulierung „seit dem Ausbau der Verkehrsfläche“ umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die gesamte Verkehrsfläche. Es bedürfte allenfalls einer Einschränkung („seit dem völligen oder teilweisen Ausbau der Verkehrsfläche“), wenn der Gesetzgeber auch einen teilweisen Ausbau als ausreichend ansehen würde.

Nachdem daher im vorliegenden Fall nur ein teilweiser Ausbau der in der T.-gasse gewidmeten Verkehrsfläche vor dem Grundstück der Beschwerdeführer vorliegt und ein Teil der T.-gasse nach wie vor nicht ausgebaut ist, § 50 Abs. 3 BO jedoch u.a. den vollständigen Ausbau der Verkehrsfläche vor mehr als 30 Jahren als Voraussetzung für den Entfall der Verpflichtung zur Entrichtung einer Ersatzleistung und zum Kostenersatz normiert, erfolgte die Vorschreibung der Ersatzleistung gemäß § 50 Abs. 1 BO und des Kostenersatzes gemäß § 50 Abs. 2 BO sowie der Eintragung der Verpflichtung zum Kostenersatz im Grundbuch mit Punkt I.1.), I.3.) und II. des angefochtenen Bescheides zu Recht.

Eine weitere Prüfung des angefochtenen Bescheides hatte im Hinblick auf den Anfechtungsumfang der Beschwerden zu unterbleiben. Da der Argumentation der Beschwerdeführer in ihren Beschwerden aus den oben dargelegten Erwägungen nicht zu folgen war, waren die Beschwerden spruchgemäß abzuweisen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.