TE Lvwg Erkenntnis 2017/8/29 VGW-001/V/076/4441/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Nussgruber über die Beschwerde des Herrn O. H., Wien, K.-gasse, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 09.02.2017, Zahl A2/6223/2015, 1.) mit welchem gemäß § 64 Abs. 3 VStG iVm § 50 Abs. 10 GSpG die im Zuge des Beschlagnahme- und Einziehungsverfahrens am 07.01.2015 gemäß § 53 Abs. 2 GSpG erfolgte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten der Landespolizeidirektion Wien erwachsenen Barauslagen in der Höhe von 3.429,60 Euro vorgeschrieben und 2.) der Antrag vom 01.02.2017 auf bescheidmäßige Vorschreibung über den Kasseninhalt gemäß § 73 Abs. 1 AVG in Verbindung mit Art. 137 B-VG in Verbindung mit § 55 Abs. 3 GSpG zurückgewiesen wurde,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als der angefochtene Bescheid hinsichtlich Spruchpunkt 1.) behoben wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 - VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz - B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe

I. 1. Der Spruch des in Beschwerde gezogenen Bescheides der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten, Vermögenssicherung und Glücksspiel, vom 9. Februar 2017, Zl A2/6223/2015, lautet wie folgt:

„1.) Gem. § 64 Abs. 3 VStG iVm. § 50 Abs. 10 GSpG werden Ihnen die im Zuge des Beschlagnahme- und Einziehungsverfahrens nach der am 07.01.2015, zwischen 11.35 und 15.30 Uhr in Wien, P. im Lokal „K.“ gem. § 53 Abs. 2 GSpG erfolgten vorläufigen Beschlagnahme der Glücksspielgeräte

1.)  „Multi Liner“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „X3000“

2.)  „Multi Liner“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung “X3000“

3.)  „JJ Mainvision“ mit der Seriennummer „...“ ohne Typenbezeichnung

4.)  „JJ Mainvision“ mit der Seriennummer „...“ ohne Typenbezeichnung

5.)  „Multi Liner“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „X3000“

6.)  „Multi Liner“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „X3000“

7.)   „Multi Game“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „X3000“

8.)  „Multi Game“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „X3000“

9.)  „Multi Game“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „X3000“

10.)  „Multi Game“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „X3000“

11.)  „Multi Game“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „X3000“

12.)  „MGT - Multi Game Terminal“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „SLANT TOP“

13.)  „MGT - Multi Game Terminal“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „SLANT TOP“

14.)  „MGT - Multi Game Terminal“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „SLANT TOP“

15.)  „MGT - Multi Game Terminal“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „SLANT TOP“

16.)  „JJ Main Game I“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „Mainvision“

17.)  „JJ Main Game I“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „Mainvision“

18.)  „JJ Main Game I“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „Mainvision“

19.)  „JJ Main Game I“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „Mainvision“

20.)  „JJ Main Game I“ mit der Seriennummer „...“ und Typenbezeichnung „Mainvision“

der Landespolizeidirektion Wien erwachsenen Barauslagen in Höhe von € 3.429,60.- auferlegt.

Der o.a. Betrag ist mit Rechtskraft vorliegenden Bescheides sofort auf das angegebene Konto der LPD Wien einzuzahlen. Bei Verzug ist damit zu rechnen, dass der Betrag zwangsweise eingetrieben wird.

2.) Der Antrag vom 01.02.2017 auf bescheidmäßige Vorschreibung über den Kasseninhalt wird gem. § 73 Abs. 1 AVG iVm. Art 137 B-VG iVm. § 55 Abs. 3 GSpG zurückgewiesen.“

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die im Spruch näher genannten Glücksspielgeräte am 7. Jänner 2015 in Wien, P., im dort situierten Lokal "K.", vorläufig in Beschlag genommen und aus den Gerätekassen ein Betrag von insgesamt 13.002,- Euro entnommen worden seien. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 30. Jänner 2015 seien diese Glücksspielgeräte beschlagnahmt und entzogen worden. Gemäß § 54 Abs. 3 GSpG sei die Vernichtung der Geräte angeordnet und diese am 14. Oktober 2015 vorgenommen worden. Im Zuge des Beschlagnahme- und Einziehungsverfahrens mit anschließender Vernichtung der Geräte seien der belangten Behörde für die Abholung und Vernichtung der Geräte durch eine Privatfirma 1.993,20 Euro und anteilige Lagergebühren im Polizeilager von 1.436,40 Euro entstanden, die nun vom Beschwerdeführer zu tragen seien.

Darüber hinaus sei der Antrag auf bescheidmäßige Vorschreibung des Kasseninhaltes zurückzuweisen gewesen, weil sich die Verwendung des beschlagnahmten Geldes unmittelbar aus dem Gesetz ergebe und ein bescheidmäßiger Abspruch weder im GSpG noch im VStG sondern in diesen Fällen ein Klage über vermögensrechtliche Ansprüche an den Verfassungsgerichtshof nach Art. 137 B-VG vorgesehen sei.

2. Dagegen richtet sich die form- und rechtzeitig eingebrachte, mit 13. März 2017 datierte Beschwerde.

3. Es steht folgender unstrittig gebliebener Sachverhalt fest:

Am 7. Jänner 2015 wurden in Wien, P., im Lokal "K.", die im angefochtenen Bescheid näher genannten Glücksspielgeräte von Organen der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt. Das in den Gerätekassen enthaltene Geld wurde entnommen. Die Summe der vorgefundenen Geldbeträge wurde von der belangten Behörde mit 13.002,- Euro beziffert.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 30. Jänner 2015, Zl A2/6223/15, wurden die zuvor genannten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 1 GSpG beschlagnahmt und gemäß § 54 Abs. 1 GSpG eingezogen. Der in Rede stehende Geldbetrag aus den Gerätekassen wurde in Verwahrung genommen, im zuvor erwähnten Bescheid ebenso dessen Beschlagnahme ausgesprochen und unter Hinweis auf die Bestimmung des § 55 Abs. 3 GSpG auf die Verwendung des Geldbetrages zur Tilgung von allfälligen Abgabeforderungen des Bundes und sodann von offenen Geldstrafen des wirtschaftlichen Eigentümers aufmerksam gemacht.

Sowohl der Bescheid der belangten Behörde vom 30. Jänner 2015, Zl A2/6223/15, über die Beschlagnahme und Einziehung der am 7. Jänner 2015 vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte, sowie über das den Gerätekassen entnommene Geld, als auch das in diesem Zusammenhang erlassene Straferkenntnis der belangten Behörde vom 31.03.2015, Zl VStV/915300055247/2015, wonach dem Beschwerdeführer Verwaltungsübertretungen nach § 2 Abs. 4 iVm. § 52 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG zur Last gelegt und über ihn Geldstrafen in der Höhe von insgesamt 60.000,- Euro verhängt wurden, sind nach Erschöpfung des Instanzenzuges am 8. September 2015 (Beschlagnahme und Einziehung) und am 2. September 2015 (Straferkenntnis) in Rechtskraft erwachsen.

Mit Schreiben vom 30. September 2015 teilte die belangte Behörde dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuer und Glücksspiel mit, dass der Betrag von 13.002,- Euro in Folge rechtskräftiger Erledigung des Beschlagnahme- und Einziehungsverfahrens gemäß § 53 und § 54 GSpG dem Finanzamt nunmehr zur Verfügung steht. Am 14. Oktober 2015 wurden die im Spruch des bekämpften Bescheides aufgezählten Glücksspielgeräte vernichtet (vgl. Anordnung hierfür mit Schreiben der belangten Behörde vom 30. September 2015, AS 342, und Entsorgungsschein vom 14. Oktober 2015, AS 347 f).

Daraufhin erging der nunmehr in Beschwerde gezogene Bescheid an den Beschwerdeführer, mit dem ihm die Barauslagen (Abholung und Vernichtung der Geräte durch eine Privatfirma: 1.993,20 Euro und anteilige Lagergebühren im Polizeilager: 1.436,40 Euro; insgesamt somit: 3.429,40 Euro) der belangten Behörde auferlegt wurden und sein Antrag auf bescheidmäßige Vorschreibung des Kasseninhaltes vom 1. Februar 2017 zurückgewiesen wurde.

II. 1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes - GSpG lauten:

(10) Erwachsen einer Behörde bei einer Amtshandlung im Zusammenhang mit dem Beschlagnahme- oder Einziehungsverfahren Barauslagen, so sind diese den Bestraften zur ungeteilten Hand im Strafbescheid, allenfalls mittels gesonderten Bescheids, aufzuerlegen. ...

(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, daß die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber außer im Falle des § 52 Abs. 1 Z 7 dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekanntzugeben.

(3) Geld, das sich in beschlagnahmten Gegenständen befindet, ist zunächst zur Tilgung von allfälligen Abgabenforderungen des Bundes und sodann von offenen Geldstrafen des wirtschaftlichen Eigentümers der beschlagnahmten Gegenstände zu verwenden, ansonsten auszufolgen.

2. Die hier relevante Bestimmung des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG lautet:

(3) Sind im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Barauslagen erwachsen (§ 76 AVG), so ist dem Bestraften der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen, sofern sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hienach zu ersetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis (der Strafverfügung), sonst durch besonderen Bescheid ziffernmäßig festzusetzen. Dies gilt nicht für Gebühren, die dem Dolmetscher zustehen, der dem Beschuldigten beigestellt wurde.

3. Art. 137 des Bundes-Verfassungsgesetzes - B-VG lautet:

III. 1. Zur Auferlegung der Barauslagen im Zusammenhang mit dem Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren:

Nach dem in Punkt II. wiedergegebenen Gesetzeswortlaut des § 50 Abs. 10 GSpG ist dem Bestraften der Ersatz jener Barauslagen aufzuerlegen, die der Behörde im Zusammenhang mit dem Beschlagnahme- oder Einziehungsverfahren entstanden sind. Nach dieser Bestimmung hat der Ersatz im Strafbescheid oder allenfalls mittels gesonderten Bescheid zu erfolgen. Den erläuternden Bemerkungen zu § 50 Abs. 10 GSpG kann dazu weiters Folgendes entnommen werden (1960 der Beilagen XXIV. GP, S. 51 f.):

"Im Zuge dieser Verfahren entstehen regelmäßig Barauslagen, die Kosten für den Abtransport von Eingriffsgegenständen sowie für deren Lagerung und Vernichtung umfassen. Die Vorschreibung dieser Kosten ist den allgemeinen Bestimmungen (§ 64 Abs. 3 VStG) folgend grundsätzlich im Spruch des Strafbescheides aufzuerlegen. Es soll jedoch möglich sein, Barauslagen in einem gesonderten Bescheid festzusetzen."

Im Lichte des Gesetzeswortlautes des § 50 Abs. 10 GSpG und den dazu ergangenen Materialien ist zu ersehen, dass der mit der Novelle BGBl I Nr. 112/2012 geänderte § 50 Abs. 10 GSpG eine lex specialis zu § 64 Abs. 3 VStG darstellt, er dieser Bestimmung sohin nachgebildet wurde und der Gesetzgeber die gleiche Vorgehensweise wie ebendort normiert, beabsichtigte.

Setzt man nun voraus, dass die im Spruch des angefochtenen Bescheides auferlegten Kosten für die Abholung und Vernichtung der Geräte durch ein Privatfirma sowie anteiligen Lagergebühren im Polizeilager (vgl. dazu Erläuterungen zu § 50 Abs. 10 GSpG: "Kosten für den Abtransport von Eingriffsgegenständen sowie für deren Lagerung und Vernichtung"), als Barauslagen gelten, so hat die Vorschreibung derselben gleichsam mit Blick auf die allgemeine Bestimmung des § 64 Abs. 3 VStG, auf den der Gesetzgeber in seinen Materialien explizit Bezug genommen hat, zu erfolgen.

Danach hat die Auferlegung von Barauslagen im Spruch des Straferkenntnisses zu erfolgen und ist dort zudem der Betrag ziffernmäßig festzusetzen. Wenn dies nicht tunlich ist, kann (nur) die ziffernmäßige Festsetzung des zu ersetzenden Betrages (nicht aber auch die Auferlegung des Ersatzes von Barauslagen dem Grunde nach) gemäß § 64 Abs. 3 VStG auch durch "besonderen Bescheid" erfolgen (VwSlg 15.797 A/2002, VwGH vom 28.04.2004, Zl 2001/03/0128: Auferlegung von Barauslagen mit gesondertem Bescheid unzulässig; siehe VStG: Lewisch/Fister/Weilguni zu § 64 VStG).

Für den vorliegenden Beschwerdefall lässt sich daraus Folgendes gewinnen:

Nach dem als erwiesen festgestellten Sachverhalt wurde das Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren sowie das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer rechtskräftig abgeschlossen und die im Zuge des Beschlagnahme- und Einziehungsverfahrens eingelagerten Glücksspielgeräte vernichtet. Eine Auferlegung der Barauslagen erfolgte weder im Spruch der dazu ergangenen Bescheide noch wurde dort der zu ersetzende Betrag ziffernmäßig festgesetzt. Folgt man nun dem zuvor dargestellten Verfahrensregime des § 64 Abs. 3 VStG, das der Gesetzgeber im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes auch im § 50 Abs. 10 GSpG vorgesehen hat, hätte mit dem vorliegenden Bescheid nur die ziffernmäßige Festsetzung des zu ersetzenden Betrages, nicht aber auch die Auferlegung des Ersatzes von Barauslagen dem Grunde nach, erfolgen dürfen. Aus diesem Grund war Spruchpunkt I. zu beheben.

2. Zur Zurückweisung des Antrages vom 1. Februar 2017 auf bescheidmäßige Vorschreibung über den Kasseninhalt gemäß § 73 Abs. 1 AVG iVm Art 137 B-VG iVm § 55 Abs. 3 GSpG:

Der belangten Behörde ist beizupflichten, wonach ein bescheidmäßiger Ausspruch über die Verwendung der in den Gerätekassen vorgefundenen Geldbeträge deshalb nicht zu erfolgen hatte, da ein solcher einfachgesetzlich nicht vorgesehen ist. Das rechtliche Schicksal dieser Geldbeträge ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 55 Abs. 3 GSpG, der zunächst die Tilgung von allfälligen Abgabeforderungen des Bundes und sodann von offenen Geldstrafen des wirtschaftlichen Eigentümers der beschlagnahmten Glücksspielgeräte normiert.

Wenn der Beschwerdeführer vermeint, dass dennoch hierüber ein Bescheid zu erlassen gewesen wäre, da dem Rechtsunterworfenen ansonsten überhaupt kein Rechtsschutz zur Verfügung stehen und er weiters über die Höhe der in beschlagnahmten Gegenständen enthaltenen Geldbeträge keine gesicherte Auskunft erlangen würde, ist ihm zunächst der eindeutige Wortlaut des Art. 137 B-VG entgegen zu halten, wonach der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche insbesondere auch gegen den Bund erkennt, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind, und daher für derartige Sachverhalte sehr wohl ein Rechtsschutz auf bundesverfassungsgesetzlicher Ebene vorgesehen ist. Des Weiteren steht dem Beschwerdeführer im Wege der Akteneinsicht auch der Weg offen, die von ihm geforderte Auskunft über die Höhe der entnommenen Geldbeträge in Erfahrung zu bringen.

3. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte entfallen, weil der Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides zu beheben und der verfahrenseinleitende Antrag des Beschwerdeführers vom 1. Februar 2017 auf bescheidmäßige Vorschreibung über den Kasseninhalt zurückzuweisen war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Die ordentliche Revision ist zulässig, da zur Frage der Vorschreibung von Barauslagen nach § 50 Abs. 10 GSpG eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.