TE Lvwg Erkenntnis 2017/9/18 VGW-021/041/7951/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Suchomel über die Beschwerde des Herrn E. D. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 23.05.2017, Zl. MBA ... - S 20773/17, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 07.09.2017

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 52,-- (das sind 20% der verhängten Geldstrafe zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der D. KG mit Sitz in Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft das Gewerbe "Verkauf von Pommes frites, Langos, Kartoffelpuffern, gebratenen Kartoffeln und Früchten auf der Straße" in der weiteren Betriebsstätte im Standort Wien, M. (STÄNDE), nach dem am 19.8.2016 erfolgten Ausscheiden des bisherigen gewerberechtlichen Geschäftsführers Herrn T. D., am 22.03.2017 um 14:20 Uhr ausgeübt hat, ohne die Anzeige über die Bestellung eines (neuen) Geschäftsführers binnen 6 Monaten ab Ausscheiden erstattet zu haben, indem zum Zeitpunkt der Kontrolle die Betriebsstätte geöffnet und für jedermann frei zugänglich war und 2 Kunden Maroni kauften.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 367 Z.1 in Verbindung mit § 39 Abs.4 und § 9 Abs.2 der Gewerbeordnung 1994, BGBl.Nr. 194/1994 in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 260,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1994.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: € 26,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung). Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 286,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die D. KG haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn E. D. E. D. verhängte Geldstrafe von € 260,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 26,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.“

In seiner frist- und formgerecht erhobenen Beschwerde bestritt der Beschwerdeführer die ihm angelastete Verwaltungsübertretung und führte aus, dass der Stand nicht betrieben worden sei.

Zu der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien ist der Beschwerdeführer nicht erschienen.

Das Verwaltungsgericht Wien stellt folgenden Sachverhalt als erwiesen fest:

Am 22.03.2017 um 14:20 Uhr war im Standort Wien, M. (STÄNDE) der D. KG, nach dem am 19.8.2016 erfolgten Ausscheiden des bisherigen gewerberechtlichen Geschäftsführers Herrn T. D., ohne die Anzeige über die Bestellung eines (neuen) Geschäftsführers binnen 6 Monaten ab Ausscheiden erstattet zu haben, die Betriebsstätte geöffnet und für jedermann frei zugänglich, wobei zwei Kunden Maroni kauften.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus folgender Beweiswürdigung:

Der Beschwerdeführer hat weder seine Verantwortlichkeit, noch das Fehlen eines gewerberechtlichen Geschäftsführers in der Beschwerde bestritten. Soweit er darauf verwiesen hatte, dass der Stand nicht geöffnet gewesen wäre, liegt eine eindeutige, lebensnahe Zeugenaussage eines Beamten der MA 59 (Marktservice) vor, wobei kein Umstand hervorgetreten ist, weshalb dieser den Beschwerdeführer wahrheitswidrig belasten sollte.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

§ 9 Abs. 1 und 2 der Gewerbeordnung 1994 besagt:

(1) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) können Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben.

(2) Scheidet der Geschäftsführer aus, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden. Die Behörde hat diese Frist zu verkürzen, wenn mit der weiteren Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer eine besondere Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden ist oder in den vorangegangenen zwei Jahren vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe insgesamt länger als sechs Monate ohne Geschäftsführer ausgeübt wurde.

Gemäß § 39 Abs. 1 der Gewerbeordnung hat der Gewerbeinhaber einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn er den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann oder wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat. Dieser muss nach Abs. 2 dieser Bestimmung den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen und entsprechende selbstverantwortliche Anordnungsbefugnisse besitzen.

Gemäß § 39 Abs. 4 der Gewerbeordnung 1994 hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs. 1). Die zuständige Behörde hat in jenen Fällen, in denen dieses Bundesgesetz die Bestellung eines Geschäftsführers vorschreibt und ein Arbeitnehmer als Geschäftsführer angezeigt oder genehmigt (§ 176) wird, die Bestellung oder das Ausscheiden mit Sozialversicherungs- und Dienstgeberkontonummer auf automationsunterstütztem Weg dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Weiterleitung an den Versicherungsträger (§ 321 ASVG) anzuzeigen. Der Versicherungsträger hat das Ende der Pflichtversicherung eines ihm angezeigten und nicht ausgeschiedenen Geschäftsführers möglichst auf automationsunterstütztem Weg der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen.

Gemäß § 367 Z. 1 der Gewerbeordnung idF BGBl I Nr. 85/2011 begeht einer nach dem Einleitungssatz dieser Bestimmung mit Geldstrafe bis zu 2.180,-- Euro zu ahnende Verwaltungsübertretung, wer trotz der gemäß § 16 Abs. 1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführer erstattet zu haben.

Der Beschwerdeführer hat sohin dadurch, dass er das Gewerbe auch noch am hier angelasteten Tag, nach dem Ablauf der Sechs-Monats-Frist nach dem Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers, weiter betrieben hat, den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Bei diesem Delikt handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt.

Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs. 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass im konkreten Fall die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne vorwerfbares Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung geeigneter Beweismittel bzw. die Stellung entsprechender konkreter Beweisanträge.

Der Beschwerdeführer hat nicht vorgebracht, dass ihm im konkreten Fall die Einhaltung der übertretenen Verwaltungsnorm nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Folglich konnte der Beschwerdeführer nicht im Sinne der Bestimmungen des § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft machen, dass ihn hinsichtlich der tatbildlichen Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Somit ist die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht mangels gegenteiliger Ausführungen als erwiesen anzusehen, weshalb die Beschwerde in der Schuldfrage spruchgemäß abzuweisen war.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommende Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Dass ein Gewerbe nur von demjenigen ausgeübt werden darf, die die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt hat, ist im Hinblick auf den erforderlichen Schutz anderer Gewerbetreibender aber auch der Kunden von hohem öffentlichen Interesse. Dies wurde vorliegendenfalls nicht unerheblich beeinträchtigt, wurde doch ein tatsächlichen Verkauf durchgeführt.

Der Beschwerdeführer hat nicht vorgebracht, dass ihm die in Rede stehende Norm bzw. das darin zum Ausdruck gebrachte Verbot unbekannt gewesen wäre. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zumindest grob fahrlässig gehandelt hat. Das Verschulden erweist sich daher als erheblich.

Auch unter Bedachtnahme auf die von der Behörde bereits berücksichtigte verwaltungsbehördliche Unbescholtenheit und unter - mangels Bekanntgabe - Zugrundelegung von durchschnittlichen persönlichen Verhältnissen - erweist sich die von der Behörde verhängte Geldstrafe als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, soll sie doch auch general- und spezialpräventiven Zwecken dienen.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG.

Aus denselben Erwägungen war unter Bedachtnahme auf § 16 Abs. 2 VStG auch die korrekt festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe spruchgemäß zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch genannten Bestimmungen.

Da die Rechtslage hinsichtlich des hier zu beurteilenden Sachverhaltes eindeutig ist und der Entscheidung auch keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt, war die Revision nicht zuzulassen.