TE Lvwg Erkenntnis 2017/9/19 VGW-021/019/6110/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Romano über die Beschwerde des Herrn B. P., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den … Bezirk, vom 09.03.2017, Zl. MBA … - S 56336/16, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 2 zweiter Fall iVm § 74 Abs. 3 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 76,00 (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:

„Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer (§§ 39 und 370 Abs.1 Gewerbeordnung 1994) des Vereins SC ... mit Sitz in Wien, ..., zu verantworten, dass dieser Verein als Inhaber die gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 genehmigungspflichtige Betriebsanlage in Wien, ... zur Ausübung des Gewerbes "Organisation von Veranstaltungen, Märkten und Messen (Eventmanagement)", ohne die erforderliche rechtskräftige Genehmigung jeweils sonntags vom 18.9.2016 bis 13.11.2016 betrieben hat, obwohl diese Betriebsanlage geeignet ist, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden (§ 74 Abs. 2 GewO 1994), weil eine große Menschenansammlung stattfindet, für die geeignete Fluchtwege vorzusehen sind und durch die Autos, die am Parkplatz zufahren, Lärm verursacht wird und somit die Nachbarn und Kunden durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung belästigt werden können.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 366 Abs. 1 Z. 2 zweiter Fall iVm § 74 Abs 2 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 380,00 falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 22 Stunden

gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 38,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 418,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde verweist der Beschwerdeführer auf eine Auskunft der E. OEG vom 24.4.2008, der zu Folge es sich bei den dem Flohmarkt entstammenden Erlösen nicht um solche handelt, die durch die Durchführung von Flohmärkten, sondern aus der Überlassung von Standplätzen, gewonnen werden. Es komme auch darauf an, ob sich die Tätigkeit des Vermieters auf die bloße Überlassung des Bestandsgegenstandes beschränkt oder ob sie darüber hinaus geht.

Die Ausstellung von Parkplatzkarten und Hinweise auf die Verhaltensregeln und Verkaufsverbote sei nicht geeignet, die Tätigkeit zu einer gewerblichen Tätigkeit umzuwandeln.

Die regelmäßige Müllentsorgung sowie die vorhandenen Toilettenanlagen seien für die Erfüllung ideeller Zwecke des Vereins erforderlich.

Die Vermietung und Verpachtung von Stell-und Parkplätzen zur Durchführung eines wöchentlichen Flohmarktes auf dem Vereinsareal sei bereits den Vereinssatzungen gemäß untrennbar mit der Verwirklichung des ideellen Vereinszweckes verbunden und stelle kein selbständiges Unternehmen dar.

Zudem ergebe sich der Anschein, dass nach Ansicht der belangten Behörde auf Flohmärkte nicht ausschließlich geht die Gewerbeordnung, sondern vielmehr die Wiener Marktordnung Anwendung zu finden habe.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, es wurde sodann vor dem erkennenden Verwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In diesem Rahmen brachte der Beschwerdeführer vor:

„Verwiesen wird auf das bisherige Vorbringen. Die gesamten Aufwendungen des gegenständlichen Vereines belaufen sich auf etwa € 200.000 pro Jahr. Die Kampfmannschaft hat dabei Bezüge von ca. € 540 pro Person und Monat, es handelt sich dabei um etwa 20 Spieler. Für Licht, Wasser und Strom werden etwa € 4000 monatlich benötigt. Auch die Masseure bekommen € 540 pro Monat, derzeit haben wir nur einen Masseur. Es sind auch zwei Platzmeister beschäftigt, ein Zeugwart ist auch dabei. Diese sind geringfügig beschäftigt und beziehen ein Einkommen von etwa 8 Euro pro Stunde. Der Sportplatz wird auch von etwa 200 Kindern regelmäßig besucht, dabei fallen regelmäßig Wartung-und Reparaturarbeiten an.

An Sponsorengeldern erhalten wir etwa € 7000 vom Z.. Vom Verband erhalten wir für die Jugendarbeit ca. € 4000. Diese Beträge erhalten wir aufgrund von fixen Verträgen, sie verstehen sich als Jahresbeträge.

Ich habe während meines ganzen Berufslebens eigene Geldbeträge in den Vereinsbetrieb investiert, vor etwa zweieinhalb Jahrzehnten sind wir auf die Idee gekommen, Flohmärkte der gegenständlichen Art abzuhalten. Diese bringen stark wechselnde Einkünfte, sind auch stark vom Wetter abhängig.

Ich vermute, dass hinter dem gegenständlichen Verfahren eine politische Einflussnahme steht.“

Die Vertreterin der belangten Behörde führte aus:

„Das gegenständliche Bezirksamt wurde auf Grundlage einer Kompetenzzusammenlegung vor mehreren Jahren mit dem gegenständlichen Vorfall betraut, mit der Frage, ob es sich bei der gegenständlichen um eine gewerbliche Tätigkeit handelt, befassen wir uns schon seit langer Zeit. Es hat doch eine Vielzahl von Anrainerbeschwerden gegeben. Diese wurden auch über den Bezirksvorsteher eingebracht.

Es wurde auch das Marktamt mit dem gegenständlichen Vorfall konfrontiert, dieses hat die Stellungnahme abgegeben, es handle sich um eine gewerbliche Tätigkeit. Dabei wurde auch auf die verschiedenen Nebenleistungen hingewiesen.

Durch das gegenständliche Strafverfahren soll endlich Klarheit geschaffen werden, ob es sich um eine gewerbliche Tätigkeit handelt. Die Argumente des Marktamtes werden dabei für vertretbar gehalten. Es kann aber auch sein, dass die Nebentätigkeiten untrennbar mit dem zur Verfügung gestellten Areal verbunden sind.“

Als Zeuge einvernommen wurde das Erhebungsorgan, Herr Dipl.-Ing. Pf., welche über seine Wahrnehmungen ausführte:

„Letztmalig habe ich die gegenständliche Örtlichkeit zur Revision am angezeigten Vorfallstag besucht. Wir haben das Gelände gemeinsam mit Bediensteten des Bezirksamtes besichtigt. Ich habe mein Augenmerk auf die Genehmigungspflicht nach der Gewerbeordnung gelegt. Als Kriterium, die für eine derartige Genehmigungspflicht sprechen, wurde eine große Personenanzahl festgestellt, da dabei Gefährdungen nicht ausgeschlossen werden können, sind Sicherungsmaßnahmen erforderlich. Es geht dabei darum, im Panikfall geeignete Fluchtwege zu gewährleisten. Es war zwar ein breiter Zugangsweg vorhanden, daneben hat es aber mehrere Wege gegeben, die als Fluchtweg verwendet werden können, nicht jedoch als solche gekennzeichnet waren. Daraus habe ich geschlossen, dass Sofortmaßnahmen zwar nicht erforderlich sind, eine Genehmigungspflicht nach der Gewerbeordnung jedoch gegeben ist.

Erforderlich werden meiner Ansicht nach deutlich sichtbare Schilder. Dadurch können auch ortsunkundige Personen sofort feststellen, wo Fluchtwege vorhanden sind.

Die Besucher der Fußballveranstaltungen haben sicherlich geeignete Fluchtwege zur Verfügung, meine Feststellungen haben sich auf die Abhaltung des Flohmarktes bezogen. Es ist zu erwarten, dass sich auf dem Flohmarktgelände bei Fußballbetrieb nicht so viele Menschen aufhalten.

Ich bin damals das gesamte Flohmarktgelände abgegangen. Als Flohmarktgelände bezeichne ich jene Geländeteile, auf denen Ware verkauft wurde. Von dort aus habe ich auch den Fußballbereich einsehen können, an dessen Rand wurden auch von Personen Gegenstände verkauft. Mir ist bekannt, dass der Flohmarkt am Sonntagvormittag stattfindet. Bei einer Frequenz von mehreren 100 Personen wird ein einziger Ausgang nicht ausreichend sein. Es handelt sich dabei um den Stand der Technik, der besagt, wenn ein Ausgang nicht zur Verfügung stehen sollte, muss ein zweiter gewährleistet sein. Es gibt einen Hauptzugang, einen weiteren über den Zugang des Gastgewerbelokales, ein weiterer kleiner Weg führt zum Fußballplatz. Zur Örtlichkeit lege ich eine Handskizze zum Akt.

Die Stelle, die ich mit einem Pfeil markiere, gewährt meiner Ansicht nach keinen Durchgang. Der Pfeil, der mit dem Buchstaben „NA“ markiert ist, stellt einen Notausgang ab. Ein weiterer Durchgang in Richtung Fußballplatz ist auf der linken Seite des Dammes eingezeichnet. Dabei ist ein Höhenunterschied durch Stiegen zu überwinden.

Die Fluchtwegsituation ist das wesentlichste Kriterium für eine Genehmigungspflicht, das Zufahren zum Parkplatz kann jedoch auch Belästigungen für die Nachbarn verursachen. Der Parkplatz kann sicher für 100 PKW verwendet werden. Der Parkplatz ist unbefestigt. Daraus resultiert auch die Möglichkeit der Beeinträchtigung durch Staub und Lärm. Ob eine Gefährdung des Grundwassers eintreten kann, kann ich nicht eindeutig aussagen.

Wenn ich befragt werde, ob die gegenständliche Anlage einer gewerbebehördlichen Genehmigung zugänglich sein könnte, sage ich dazu, dies ist grundsätzlich möglich. Es müsste dafür ein entsprechendes Projekt eingereicht werden, welches ein Verkehrskonzept beinhaltet, das Beeinträchtigungen der Nachbarn ausschließt.“

Auf Grundlage des dem erkennenden Verwaltungsgericht sohin zu Entscheidung zur Verfügung stehenden Aktenstandes wurde erwogen:

Unbestritten bleibt, dies wurde daher der Entscheidung zu Grunde gelegt, dass gegen den Beschwerdeführer als gewerberechtlichen Geschäftsführer des Vereins SC ... zu Recht wegen des Verdachtes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ermittelt wurde. Auch bleibt unbestritten, dass durch den genannten Verein Flächen zur Abhaltung einer Verkaufsveranstaltung vermietet wurden.

Durch die solcherart festgestellte Verwendung der vermieteten Flächen sind nach Darstellung des einschreitenden Erhebungsorganes Belästigungen für die Anrainer durch Staub und Lärm, verursacht mit zu-und abfahrenden Fahrzeugen am unbefestigten Parkplatz, zu befürchten. Zudem sind dieser Darstellung zu Folge wegen der großen Personenanzahl, die als Besucher der Verkaufsveranstaltung infrage kommen, Gefährdungen im Panikfall ohne entsprechende Sicherungsmaßnahmen nicht auszuschließen, da zwar mehrere Wege vorhanden sind, die als Fluchtweg verwendet werden können, diese jedoch nicht als solche gekennzeichnet waren.

Dazu ist festzuhalten, dass dem Erhebungsorgan als Organ der qualifizierten technischen Gewerbeaufsicht durchaus zugebilligt werden konnte, derartige Wahrnehmungen zutreffend zu tätigen und darüber auch Bericht zu erstatten. Seine Wahrnehmungen wurden auch nicht durch ein Gegengutachten, welches auf gleicher fachlicher Ebene beruht, entkräftet.

Gemäß § 74 Abs. 2 Z 1 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde (§§ 333, 334, 335) errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden.

Ob solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich von der Betriebsanlage ausgehen, ist sodann im Genehmigungsverfahren zu prüfen und, je nach dem Ergebnis dieser Prüfung - allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen - die Genehmigung zu erteilen oder zu versagen.

Bei Beurteilung der Genehmigungspflicht der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage kommt es daher nicht darauf an, ob von der in Rede stehenden Betriebsanlage tatsächlich die im Gesetz näher bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen. Die Genehmigungspflicht ist vielmehr schon dann gegeben, wenn diese Umstände nicht auszuschließen sind (vgl. VwGH 27.3.1990, 89/04/0223). Zur Beurteilung dieser oa. Auswirkungen genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (vgl. VwGH 11.11.1998, 97/04/0161).

Bei Prüfung des Vorliegens einer Übertretung des § 366 Abs. 1 Z 3 zweiter Fall iVm § 81 GewO 1994 hat die Behörde daher nicht die Genehmigungsfähigkeit der Änderung der Betriebsanlage zu prüfen; eben so wenig, ob tatsächliche Gefährdungen, Beeinträchtigungen, Belästigungen oder sonstige Einwirkungen iSd § 74 Abs. 2 GewO 1994 von der konkreten Betriebsanlage ausgehen. Dies festzustellen und allenfalls durch entsprechende Auflagen zu verhindern, ist Sache des Genehmigungsverfahrens. Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 und daher Tatbestandselement der angelasteten Tat ist die nach § 74 Abs. 2 GewO 1994 mit der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene konkrete Eignung, die in der zitierten Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen.

Im hier zu beurteilenden Fall kann aus Sicht des Verwaltungsgerichtes Wien kein Zweifel daran bestehen, dass - wie dies auch vom Erhebungsorgan dargelegt wird, - durch das Zu-und Abfahren mit Besucherfahrzeugen Lärm erzeugt und Staub aufgewirbelt wird. Diese Umstände sind somit durchaus geeignet, die Nachbarn durch Geruch oder Lärm zu belästigen. Durch das Fehlen eindeutig ausgewiesener Fluchtwege können auch Gefährdungen im Panikfall eintreten. Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage ist daher gegeben.

Zur Frage, ob die Durchführung der Verkaufsveranstaltung Erwerbszwecken dient, ist auf die dahingehend ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, welcher dazu etwa mit Erkenntnis vom 24.6.2015, Geschäftszahl

2013/04/0113, ausgeführt hat:

„Bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem nach dem Vereinsgesetz 2002 (früher Vereinsgesetz 1951) konstituierten Verein entfaltete Tätigkeit der GewO 1994 unterliegt, kommt es nicht darauf an, ob der Verein tatsächlich Gewinn erzielt. Entscheidend ist vielmehr, ob die Absicht besteht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Ist die Gebarung eines derartigen Vereins mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden, und im Übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so liegt eine solche Ertragserzielungsabsicht nicht vor. Umgekehrt mangelt aber nicht jeder Vereinstätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit. Entscheidend ist vielmehr, ob jene Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen (Hinweis E vom 20. Dezember 2010, 2009/03/0028 und 0029, mwN; vgl. idS auch das E vom 31. Mai 2012, 2010/06/0207, mwN).“

Bei Abhaltung der fraglichen Verkaufsveranstaltungen wurde erkennbar in einer Weise gewirtschaftet, dass dadurch Erträge erzielt werden, die den betriebenen Aufwand übersteigen. Dass diese Erträge in weiterer Folge zur Deckung des Aufwandes des Sportvereines verwendet werden, tut dem keinen Abbruch, da in keiner Weise hervorgekommen ist, dass allenfalls erzielte Gewinne durch den tatsächlichen Aufwand des Vereines gedeckelt wären. Die Tätigkeit, deren Ausübung dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wird, ist daher als gewerbliche Tätigkeit zu sehen. Sie kann auch nicht als bloße Vermietung oder Verpachtung gesehen werden, da dieser Sichtweise Ordnerdienste, Müllentsorgung und die Bereitstellung von Toilettenanlagen als darüber hinaus gehende Dienstleistungen entgegen stehen.

Nichts zu gewinnen ist aus der Argumentation, Veranstaltungen der gegenständlichen Art stünden unter dem Regime des III. Hauptstückes der Gewerbeordnung „Märkte“: Der Bestimmung des § 286 Abs. 1 GewO zu Folge hat jedermann das Recht, auf Märkten Waren nach Maßgabe der von der Gemeinde hierfür durch Verordnung bestimmten Voraussetzungen feil zu bieten oder zu verkaufen. Dadurch ist lediglich klargestellt, dass sowohl Gewerbetreibenden, als auch anderen Personen der Zugang zu Märkten zusteht. Ein Markt im Sinne dieser Bestimmung kann daher auch für gewerbliche Zwecke genutzt werden.

Es war daher der Beschwerde in der Schuldfrage spruchgemäß der Erfolg zu versagen und mit Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses vorzugehen.

Eine Herabsetzung der Strafe kam unter Bedachtnahme auf den angestrebten Präventionszweck und die gesetzliche Strafdrohung aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommende Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Durch die angelastete Verwaltungsübertretung wurde das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an der ausschließlichen Verwendung gewerblich genutzter Anlagen auf Basis eines behördlichen Konsenses geschädigt. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden.

Das kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Zuge des Verfahrens sind weder besondere Milderungs- noch Erschwerungsgründe zutage getreten.

Auch die deklarierten Einkommensverhältnisse, die Vermögenslosigkeit und das Fehlen gesetzlicher Sorgepflichten wurde berücksichtigt.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.