TE Lvwg Erkenntnis 2017/9/22 LVwG-1-583/2017-R3

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Böhler über die Beschwerde des E G, G, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Emelle Eglenceoglu, Feldkirch, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft F vom 08.08.2017, Zl X-9-2017/38648, zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1.   Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Sie haben nachstehende Verwaltungsübertretung(en) begangen:

    Sie haben als Betreiber des Imbissstandes mit Gastgarten in G, Lstraße, zum angeführten Zeitpunkt nicht dafür gesorgt, dass der Gastgarten entsprechend dem Bewilligungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft F vom 30.04.2003 geschlossen wurde. Die Erweiterung der Öffnungszeiten wurde mit Montag bis Samstag von 10:00 Uhr bis 23:00 Uhr und sonntags 10:00 Uhr bis 22:00 Uhr festgesetzt. Um 23:30 Uhr war der Gastgarten geöffnet, wodurch Nachbarn durch Lärm gestört wurden.

Tatzeit:

27.06.2017, 23:30 Uhr

Tatort:

G, Imbisstand mit Gastgarten in G, Lstraße

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 368 i.V.m.§ 76a Abs. 2 GewO 1994

Wegen dieser/diesen Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Zu

Geldstrafe

falls diese uneinbringlich

Gemäß

Euro

ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

150,00

46 Stunden

§ 368 GewO

Zu

Freiheitsstrafe

Gemäß

Ferner haben Sie zu bezahlen:

Betrag

Für

Euro

15,00

Strafverfahrenskosten gemäß § 64 Abs.1+2 VStG

Zu zahlender Gesamtbetrag (Strafe/Barauslagen):

Euro    165,00“

2.              Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben.

3.              Gemäß § 76a Abs 1 Gewerbeordnung 1994 ist für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, für die Zeit von 8 Uhr bis 23 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn

1.              sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen,

2.              sie über nicht mehr als 75 Verabreichungsplätze verfügen,

3.              in ihnen lauteres Sprechen als der übliche Gesprächston der Gäste, Singen und Musizieren vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind,

4.              auf Grund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden; eine wesentliche Beeinträchtigung des Verkehrs iSd § 74 Abs 2 Z 4 ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn der Gastgarten gemäß § 82 Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960, in der jeweils geltenden Fassung, bewilligt ist.

Gemäß § 76a Abs 2 Gewerbeordnung 1994 ist für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden, noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, für die Zeit von 9 Uhr bis 22 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn die Voraussetzungen gemäß Abs 1 Z 1 bis Z 4 sinngemäß erfüllt sind.

Wie sich aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ergibt, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe den gegenständlichen (betriebsanlagenrechtlich genehmigten) Gastgarten am 27.06.2017 entgegen den genehmigten Öffnungszeiten (10.00 Uhr bis 23.00 Uhr) um 23.30 Uhr offengehalten (wodurch Nachbarn durch Lärm gestört worden seien). Der Vorwurf geht somit nicht dahingehend, dass der Gastgarten entgegen den Voraussetzungen des § 76a Abs 1 Z 1 bis 4 Gewerbeordnung 1994, sondern über die in § 76a Gewerbeordnung 1994 genannten Zeiten hinaus betrieben wurde.

Soll ein Gastgarten über die in § 76a Abs 1 und 2 Gewerbeordnung 1994 genannten Zeiten hinaus offen gehalten werden, ist dafür eine betriebsanlagenrechtliche Genehmigung erforderlich, sofern die Schutzgüter des § 74 Abs 2 Gewerbeordnung 1994 gefährdet sind (vgl § 76a Abs 7 Gewerbeordnung 1994). Letzteres ist im vorliegenden Fall schon aufgrund der Anzeige des Nachbarn zu bejahen, wonach er sich durch den Lärm aus dem Gastgarten (ua lautes Sprechen) gestört gefühlt habe. Es wäre somit in der gegenständlichen Rechtssache wider den Beschwerdeführer der Vorwurf zu erheben gewesen, er habe eine Übertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 Gewerbeordnung 1994 zu verantworten (vgl diesbezüglich auch die in diese Richtung gehende Anzeige vom 29.06.2017).

Eine diesbezügliche Abänderung des Tatvorwurfes war dem Landesverwaltungsgericht verwehrt, da dies eine unzulässige Auswechslung der Tat darstellen würde.

4.              Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.