TE Vwgh Erkenntnis 2000/9/20 97/08/0582

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Nowakowski und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde des N in W, vertreten durch Mag. Dr. Peter Oberlechner, Rechtsanwalt in Wien I, Parkring 2, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 14. Mai 1997, Zl. 120.662/1-7/97, betreffend Versicherungspflicht (mitbeteiligte Parteien: 1. T in B,

2.

Wiener Gebietskrankenkasse in Wien X, Wienerbergstraße 15-19,

3.

Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter in Wien IX, Roßauer Lände 3, 4. Arbeitsmarktservice Wien, Landesgeschäftsstelle, in Wien I, Weihburggasse 30, 5. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in Wien 20, Adalbert Stifter-Straße 65), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesministerin für soziale Sicherheit und Generationen) Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenbegehren der Wiener Gebietskrankenkasse wird abgewiesen.

Am 10. Februar 1995 sprach Tomce J. bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vor und gab an, vom Arbeitsamt Baden sei ihm eine Stelle als Obst- und Gemüseverkäufer beim Beschwerdeführer vermittelt worden. Er sei vom Beschwerdeführer zu dessen Marktstand in Wien 23, Breitenfurter Straße, bestellt worden und habe mit ihm eine Arbeitszeit von 9 bis 17 Uhr an sechs Tagen in der Woche und ein Nettogehalt von wöchentlich S 2.000,-- im ersten Monat sowie "danach mehr" vereinbart. Tatsächlich habe er an sieben Tagen in der Woche von 8 bis 18 Uhr gearbeitet, wobei die Arbeitszeiten am Sonntag als Überstunden abgegolten worden seien. Das Arbeitsverhältnis habe vom 15. Mai 1994 bis zum 15. August 1994 gedauert. Als er erfahren habe, dass ihn der Beschwerdeführer nicht zur Pflichtversicherung angemeldet habe, habe er den Austritt erklärt. Er sei auch in näher genannten anderen Betriebsstätten des Beschwerdeführers eingesetzt gewesen. Zum Beweis für sein Vorbringen mache er drei Zeugen namhaft.

Am 23. März 1995 wurde einer der von Tomce J. genannten Zeugen von der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse einvernommen. Der Zeuge gab an, Tomce J. von Mai bis August 1994 in dem Geschäft im 23. Bezirk sowohl vormittags als auch nachmittags, aber nicht an Samstagen oder Sonntagen beim Verkauf von Obst und Gemüse angetroffen zu haben.

Am 28. März 1995 vernahm die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse den Beschwerdeführer. Dieser gab an, sein Geschäft in Wien 23, Breitenfurter Straße, sei mit 31. Juli 1994 geschlossen worden. Tomce J. habe im Juni 1994 - das genaue Datum sei dem Beschwerdeführer nicht erinnerlich - an insgesamt sieben Tagen jeweils zwei bis drei Stunden täglich "zur Probe" beim Beschwerdeführer gearbeitet und habe für diese Zeit keinen Lohn bekommen. Lediglich für einen Sonntag, an dem Tomce J. sechs Stunden lang bei Renovierungsarbeiten im Magazin geholfen habe, habe ihm der Beschwerdeführer S 100,-- pro Stunde gezahlt. Die Angaben von Tomce J. und des Zeugen seien schon im Hinblick darauf, dass das Geschäft des Beschwerdeführers nur im Juni und Juli 1994 geöffnet gewesen sei, nicht richtig.

Mit Bescheid vom 22. Jänner 1996 sprach die Wiener Gebietskrankenkasse aus, Tomce J. sei "am 26.6.1994" aufgrund seiner Beschäftigung beim Beschwerdeführer als Dienstgeber der Vollversicherungspflicht unterlegen. Diese Entscheidung stützte sich - in der Begründung unerwähnt - offenbar auf den Umstand, dass am 30. Mai 1995 eine vom Beschwerdeführer erstattete Anmeldung des Tomce J. zur Vollversicherung am 26. Juni 1994 (einem Sonntag) bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse eingegangen war. Beweiswürdigend wurde nur ausgeführt, den Angaben des Beschwerdeführers sei mehr Glauben geschenkt worden als denen von Tomce J.

Gegen diesen Bescheid erhoben im Februar 1996 sowohl Tomce J. als auch der Beschwerdeführer Einspruch. Tomce J. verwies u.a. auf die zum Teil unterbliebene Aufnahme der von ihm beantragten Beweise, nannte weitere Zeugen und führte aus, aus der Schließung des Geschäftes in Wien 23, Breitenfurter Straße, seien keine zwingenden Schlüsse zu ziehen, weil er auch in den anderen Betriebsstätten eingesetzt gewesen sei.

Der Einspruch des Beschwerdeführers ging - in gebrochenem Deutsch - in etwa dahin, dass er einen Kostenersatz für seine durch das Verfahren über die nicht stimmenden Behauptungen der Gegenseite verlorene Zeit begehre. Darüber hinaus wurde offenbar angeregt, Tomce J. und den vernommenen Zeugen einzusperren.

Am 28. März 1996 wurde ein weiterer der von Tomce J. schon bei seiner verfahrenseinleitenden Vorsprache genannten Zeugen einvernommen. Dieser Zeuge gab an, bei der MA 48 beschäftigt zu sein und auch in der Breitenfurter Straße zu kehren, wobei er Tomce J. im Sommer (1994) fünf oder sechs Mal arbeiten gesehen habe. Er habe jeweils Kisten mit Obst in das Geschäft getragen.

Am 29. Mai 1996 fand bei der Einspruchsbehörde eine Verhandlung statt, zu der der (mit Rückscheinbrief geladene) Beschwerdeführer nicht erschien. Tomce J. wurde einvernommen und beschrieb das strittige Arbeitsverhältnis, wobei er nun angab, die Vermittlung durch das Arbeitsamt Baden sei am 18. Mai 1994 erfolgt und er habe am 20. Mai 1994 für den Beschwerdeführer zu arbeiten begonnen.

Mit Bescheid vom 31. Mai 1996 stellte die Einspruchsbehörde fest, Tomce J. sei vom 20. Mai 1994 bis zum 15. August 1994 (aufgrund seiner Beschäftigung beim Beschwerdeführer als Dienstgeber) der Vollversicherungspflicht unterlegen. Diese Entscheidung gründete sich im Wesentlichen darauf, dass der Einspruchsbehörde die Angaben des Dienstnehmers in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig erschienen seien.

Gegen diese Entscheidung erhob der Beschwerdeführer ein Rechtsmittel, in dem er wieder vortrug, er begehre von Tomce J. Gebühren für seine durch die "Anzeige" verlorene Zeit.

Mit dem - nicht beschwerdegegenständlichen - Bescheid vom 15. Oktober 1996 bestätigte die belangte Behörde den Einspruchsbescheid nur hinsichtlich des 26. Juni 1994. Im Übrigen hob sie den Einspruchsbescheid mit der Begründung auf, es sei darin über Zeiträume abgesprochen worden, die nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Bescheides gewesen seien. Die belangte Behörde ging aber im Wesentlichen von dem von der Einspruchsbehörde angenommenen Sachverhalt aus.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 6. November 1996 stellte die Wiener Gebietskrankenkasse daraufhin fest, dass Tomce J. aufgrund seiner Beschäftigung als Hilfsarbeiter beim Beschwerdeführer als Dienstgeber auch in der Zeit vom 20. Mai 1994 bis zum 25. Juni 1994 und vom 27. Juni 1994 bis zum 15. August 1994 der Vollversicherungspflicht unterlegen sei.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer einen Einspruch, dessen Inhalt sich auf die Behauptung beschränkte, Tomce J. habe (gemeint: für den Beschwerdeführer) nur drei Mal drei und somit insgesamt neun Stunden gearbeitet, was ziemlich ein Tag sei, und alles andere stimme nicht.

Diesen Einspruch wies der Landeshauptmann von Wien mit Bescheid vom 22. Jänner 1997 als unbegründet ab. Diese Entscheidung stützte sich - wie schon der Einspruchsbescheid vom 31. Mai 1996 - auf die Angaben von Tomce J. in der Verhandlung vom 29. Mai 1996.

In seiner Berufung gegen den Bescheid vom 22. Jänner 1997 machte der Beschwerdeführer geltend, es stimme nichts. Tomce J. habe nichts gearbeitet. Er habe nur drei Mal drei Stunden lang renoviert, wofür der Beschwerdeführer S 100,-- pro Stunde gezahlt habe.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Nach einer Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage, im Besonderen der Voraussetzungen der Versicherungspflicht, führte die belangte Behörde aus, die Angaben des Tomce J. seien glaubwürdiger als die des Beschwerdeführers. Tomce J. habe sich aus Eigenem an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse gewandt, in der Angelegenheit also die Initiative ergriffen. Er habe bezüglich seiner Tätigkeit im Wesentlichen übereinstimmende Angaben gemacht. Die Ungenauigkeit hinsichtlich des Beginnes der Beschäftigung vermöge den Grad seiner Glaubwürdigkeit nicht unter den des Beschwerdeführers zu senken. Dadurch, dass Tomce J. behauptet habe, an mehreren Orten für den Beschwerdeführer Gemüse und Obst verkauft zu haben (neben dem Geschäft in der Breitenfurter Straße auch in Perchtoldsdorf und Neupurkersdorf von einem Auto aus), spreche die Behauptung des Beschwerdeführers, sein Geschäft sei mit Ende Juli 1994 geschlossen worden, nicht gegen die der Entscheidung zugrunde gelegten Angaben. Diese würden auch durch die Aussage des zweiten vernommenen Zeugen unterstützt, wenngleich die Wahrnehmungsmöglichkeiten dieses Zeugen auf den das Geschäft in der Breitenfurter Straße betreffenden Teil der Beschäftigung beschränkt gewesen seien. Die Aussage des schon früher vernommenen Zeugen sei insofern unglaubwürdig, als dieser Tomce J. noch im Geschäft in der Breitenfurter Straße gesehen haben wolle, als dieses bereits unbestrittenermaßen geschlossen gewesen sei. Für die Glaubwürdigkeit der Angaben von Tomce J. spreche auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer einen Arbeiter gesucht habe, er den Arbeitskräftebedarf beim Arbeitsamt Baden gemeldet habe und dieses Tomce J. als Arbeitssuchenden zum Beschwerdeführer geschickt habe. Hingegen spreche die Tatsache, dass der Beschwerdeführer sich im Einspruchs- und Berufungsverfahren "auf das Verfahren nicht eingelassen" habe, sondern lediglich seinen Zeitverlust durch das Verfahren bedauert habe, gegen seine Glaubwürdigkeit, da die belangte Behörde annehmen müsse, dass er zur Untermauerung seines Standpunktes nichts vorzubringen habe. Es sei daher erwiesen, dass Tomce J. im streitgegenständlichen Zeitraum für den Beschwerdeführer täglich von mindestens 9 bis 17 Uhr ohne Einhaltung einer Pause zu einem vereinbarten Wochenlohn von S 2.000,-- (Nettolohnvereinbarung) tätig gewesen sei. Dieser Sachverhalt sei rechtlich als Verhältnis persönlicher Abhängigkeit zu würdigen, da der Dienstnehmer dem Beschwerdeführer die Verfügungsgewalt über seine Arbeitskraft im Rahmen der Beschäftigung eingeräumt habe, wobei die Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers ausgeschaltet worden sei. Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei unbestritten, da der Dienstnehmer über die Betriebsmittel nicht verfügungsberechtigt gewesen sei. Bei dem vereinbarten Lohn sei die Geringfügigkeitsgrenze überschritten worden, weshalb wie im Spruch zu entscheiden gewesen sei.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten durch die belangte Behörde und Erstattung einer Gegenschrift durch die mitbeteiligte Wiener Gebietskrankenkasse erwogen hat:

In der Beschwerde wird zunächst geltend gemacht, im angefochtenen Bescheid sei von einer Versicherungspflicht schon ab dem 2. (nicht dem 20.) Mai 1994 die Rede, was im Verfahren aber nie zur Sprache gekommen sei. Hier liege eine offensichtliche Unrichtigkeit des angefochtenen Bescheides vor, die "jedenfalls zu beheben" sei.

Dem ist entgegenzuhalten, dass im angefochtenen Bescheid zwar in der referierenden Bezugnahme (nicht auf den normativen Inhalt, sondern nur) auf den Betreff des zweitinstanzlichen Bescheides davon die Rede ist, dieser Bescheid habe die Versicherungspflicht des Tomce J. vom 2. Mai 1994 bis zum 25. Juni 1994 und vom 27. Juni 1994 bis zum 15. August 1994 betroffen. Auf Seite 3 des angefochtenen Bescheides wird der Inhalt des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides vom 6. November 1996 aber (auch hinsichtlich der Zeiträume, wobei der in der Beschwerde gerügte Fehler im erstinstanzlichen Bescheid nicht aufscheint) richtig wiedergegeben und zutreffend dargelegt, dass die Einspruchsbehörde dem dagegen gerichteten Rechtsmittel des Beschwerdeführers mit ihrem Bescheid vom 22. Jänner 1997 - dessen Bestätigung und damit inhaltliche Wiederholung der normative Inhalt der von der belangten Behörde getroffenen Entscheidung ist - keine Folge gegeben und den erstinstanzlichen Bescheid bestätigt habe. Trotz der fehlerhaften Bezugnahme auf den Betreff des zweitinstanzlichen Bescheides wird daher auch im angefochtenen Bescheid nur über Zeiträume ab dem 20. Mai 1994 abgesprochen.

In der Sache selbst wird in der Beschwerde die Auffassung vertreten, die belangte Behörde hätte sich "aufgrund der ganzen Umstände des Falles" vom Beschwerdeführer und Tomce J. ein persönliches Bild machen müssen, um eine ausreichende Grundlage für eine Beweiswürdigung zu gewinnen. Bei einer direkten Beweisaufnahme bzw. Gegenüberstellung der beiden Personen hätte die belangte Behörde erkannt, dass nicht allein auf die Aussage von Tomce J. abgestellt werden könne und der Beschwerdeführer mit seiner Behauptung, dass die Angaben des Tomce J. "nicht stimmen", im Recht sei. Jedenfalls, so wird in der Beschwerde weiter ausgeführt, hätte dem Beschwerdeführer aber ebenso wie Tomce J. in der Verhandlung vom 29. Mai 1996 die Gelegenheit gegeben werden müssen, sich zu allen von Tomce J. aufgestellten Behauptungen im Detail zu äußern. Darauf, dass der Beschwerdeführer zu dieser Verhandlung geladen worden war und ihr fernblieb, wird dabei nicht eingegangen.

Nach der demnach unstrittigen, der Entscheidung der belangten Behörde zugrunde liegenden Aktenlage waren sowohl der Beschwerdeführer als auch Tomce J. zu Beginn des Verfahrens in erster Instanz einvernommen worden und der Beschwerdeführer hatte die Ladung zu der Verhandlung, in der Tomce J. seine Darstellung - mit Modifikationen im Detail - wiederholt hatte, unbefolgt gelassen. In seinen Rechtsmitteln war der Beschwerdeführer nie über pauschale Gegenbehauptungen hinausgegangen. Er hatte auch keine Beweisanträge gestellt. Dass er dazu gemäß § 13a AVG besonders anzuleiten gewesen wäre, wird in der Beschwerde mit Recht nicht geltend gemacht.

Für die belangte Behörde bestand unter diesen Umständen keine verfahrensrechtliche Pflicht, eine weitere Ladung und - für den Fall ihrer Befolgung - Einvernahme des Beschwerdeführers zu veranlassen oder selbst eine Verhandlung durchzuführen, um sich von den Beteiligten des strittigen Dienstverhältnisses ein unmittelbares Bild zu machen (vgl. zu dem zuletzt genannten Gesichtspunkt etwa die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 860 ff, angeführten Entscheidungen). Maßgeblich für ihr Vorgehen musste sein, ob sie sich angesichts der vorliegenden Ermittlungsergebnisse in der Lage sah, zu beurteilen, welcher der beiden - diametral entgegengesetzten - Darstellungen zu folgen sei. Wenn die belangte Behörde dies bejahte und aus den Ermittlungsergebnissen folgerte, es sei der Darstellung von Tomce J. zu folgen, so lag darin ein Akt der freien Beweiswürdigung im Sinne des § 45 Abs. 2 AVG, der der Kontrolle des Verwaltungsgerichtshofes nur insofern unterliegt, als die - im vorliegenden Fall ohne Übergehung von Beweisanträgen des Beschwerdeführers gezogenen und auch sonst nicht auf einem mangelhaften Verfahren beruhenden - Schlüsse aus den Ermittlungsergebnissen den allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen und den Gesetzen logischen Denkens entsprechen müssen (vgl. dazu im Einzelnen die bei Walter/Thienel, a.a.O., 684 ff, angeführten Entscheidungen). Die Ausführungen der belangten Behörde genügen diesen Anforderungen.

Das in der Beschwerde noch geltend gemachte Argument, die wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit von Tomce J. lasse sich aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, geht in Bezug auf die wirtschaftliche Abhängigkeit von einem unzutreffenden Verständnis dieser Voraussetzung der Versicherungspflicht aus, wenn gerügt wird, es sei nicht festgestellt worden, ob Tomce J. noch andere Einkommensquellen gehabt habe (vgl. dazu etwa Krejci/Marhold in Tomandl, Sozialversicherungssystem, 1.2.2.1.1. (S. 46), mit weiteren Nachweisen). In Bezug auf die persönliche Abhängigkeit wird in der Beschwerde nicht dargetan, dass und in welcher Hinsicht der Sachverhalt hier noch weiterer Aufklärung bedurft hätte und wie die belangte Behörde - ausgehend von der Beschreibung des Dienstverhältnisses durch Tomce J. - in Bezug auf die zu beurteilende Tätigkeit unter dem Gesichtspunkt des Fehlens persönlicher Abhängigkeit zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Begehren der mitbeteiligten Wiener Gebietskrankenkasse auf Ersatz des Schriftsatzaufwandes für die Gegenschrift war mangels anwaltlicher Vertretung abzuweisen.

Wien, am 20. September 2000