TE OGH 2017/9/26 5Ob60/17k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** Privatstiftung, *****, vertreten durch Dr. Franz Hitzenberger, Dr. Otto Urban, Mag. Andreas Meissner, Mag. Thomas Laherstorfer, Mag. Jürgen Lappi, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, gegen die beklagte Partei E***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Roland Schachinger, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei E***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr. Erich Greger, Dr. Günther Auer, Rechtsanwälte in Oberndorf, wegen 62.159,13 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 28.035,50 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 11. Jänner 2017, GZ 4 R 152/16z-47, womit das Urteil des Landesgerichts Wels vom 4. August 2016, GZ 8 Cg 69/15s-40, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.804,50 EUR (darin 300,75 EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit dem Neubau eines Gebäudes. Den Einreichplan für dieses Bauprojekt verfasste ein von der Klägerin beauftragter Architekt. Eine Ausschreibung erfolgte nicht, vielmehr stellte die Beklagte im Hinblick auf ein bestehendes Vertrauensverhältnis zur Klägerin ein Angebot. Der Teil-Generalunternehmerauftrag der Beklagten umfasste unter anderem auch die Statik. Eine vertragliche Überwälzung des Bodenrisikos auf die Beklagte erfolgte aber nicht.

Weder der Erstellung des Einreichplans (durch den Architekten der Klägerin) noch der Berechnung der Statik (durch den von der Beklagten beigezogenen Zivilingenieur für Bauwesen) lag ein Bodengutachten zu Grunde. Anlässlich einer gemeinsamen Besichtigung des Bauplatzes besprachen die Streitteile unter anderem auch die Bodenverhältnisse. Dabei gingen sie – obwohl die Klägerin davor keine Baugrunduntersuchungen vorgenommen hatte und die Beklagte über diesen Umstand informiert war – davon aus, dass „keine schlechten Bodenverhältnisse“ vorliegen. Auf Basis dieser Annahme berechnete der Statiker der Beklagten die zulässige Fundamentbelastung. Die angenommenen Baugrundbedingungen entsprachen nicht den tatsächlichen Bedingungen. Die sehr locker gelagerten Bodenschichten führten nach Fertigstellung des Gebäudes zu Setzungen, die die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes beeinträchtigten.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten – gestützt auf Schadenersatz – (zuletzt) die Zahlung von 62.159,13 EUR an Kosten für die Sanierung des Gebäudes. Der Auftrag an die Beklagte habe auch die Statik enthalten, diese habe jedoch keine geeignete Gründung gewählt. Um ein standsicheres Gebäude herzustellen, wären andere Gründungsmaßnahmen notwendig gewesen. Ein Mitverschulden des Architekten oder der Nebenintervenientin scheide aus. Der Architekt habe nur den Einreichplan gezeichnet und in diesem ausdrücklich festgehalten: „Fundamente laut Statik“. Die Nebenintervenientin sei von der Klägerin lediglich mit den Erdaushubarbeiten und nicht mit der Untersuchung der Bodenverhältnisse beauftragt gewesen.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte Klagsabweisung. Das Bodenrisiko habe nicht sie zu verantworten. Die schlechten Bodenverhältnisse seien nicht erkennbar gewesen, sodass die Berechnung der Statik dem Stand der Technik entsprochen habe und auch keine Warnpflichtverletzung vorliege. Jedenfalls müsse sich die Klägerin die Warnpflichtverletzung des Architekten als Mitverschulden anrechnen lassen, da der Architekt weder eine Baugrunduntersuchung veranlasst noch auf die Notwendigkeit einer solchen hingewiesen habe. Die Klägerin müsse sich aber auch das Fachwissen der Nebenintervenientin zurechnen lassen.

Die Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten bestritt das Klagebegehren und beantragte Klagsabweisung. Die schlechten Bodenverhältnisse seien ihr als beauftragtes Baggerunternehmen nicht erkennbar gewesen.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 28.035,50 EUR samt Zinsen und wies das Mehrbegehren ab. Das Baugrundrisiko und die bauvertragliche Pflicht zur Baugrundprüfung treffe zwar grundsätzlich die Klägerin. Die Beklagte sei aber in Kenntnis darüber gewesen, dass die Klägerin kein Bodengutachten eingeholt gehabt habe, und wäre verpflichtet gewesen, auf das Erfordernis einer Baugrunduntersuchung hinzuweisen. Es sei zwar ein Architekt mit der Planung des Gebäudes befasst gewesen. Eine Ausschreibung sei aber nicht erfolgt, vielmehr habe die Beklagte ein Angebot aufgrund des Einreichplans und eigener Berechnungen gestellt. Der Statiker habe die zulässige Belastung trotz fehlenden Bodengutachtens und ohne Durchführung von Baugrunduntersuchungen gemäß der (eine Vertragsgrundlage bildenden) ÖNORM B 4430 angenommen. Den Regeln der Technik entsprechend hätte die Beklagte bereits vor Baubeginn bzw vor Berechnung der Statik das fehlende Bodengutachten bei der Klägerin urgieren müssen. Der Beklagten hätten aufgrund ihrer Fachkenntnisse als Bauunternehmen jedenfalls Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bodens kommen müssen, zumal das Gebäude in einer alpinen Region gebaut worden sei und hier die Bodenverhältnisse kleinflächig variieren könnten. Da dem Auftrag schließlich auch keine Ausschreibung des Architekten, sondern lediglich ein Einreichplan mit dem Vermerk „Fundamente laut Statik“ zugrunde gelegen sei, habe die Beklagte eine schuldhafte Warnpflichtverletzung zu verantworten. Die Klägerin treffe aber ein Mitverschulden. Den Plan für das Gebäude habe ein der Klägerin zuzurechnender Architekt erstellt, der die Bodenverhältnisse als wesentliche Planungsgrundlage berücksichtigen hätte müssen. Auch er hätte für eine entsprechende Baugrunduntersuchung Sorge tragen und auf die Notwendigkeit der Einholung eines Bodengutachtens hinweisen müssen. Ein Mitverschulden der mit dem Erdaushub beauftragten Nebenintervenientin liege hingegen nicht vor, da diese die schlechten Bodenverhältnisse ohne zusätzliche tiefer reichende Untersuchungen nicht hätte erkennen können. Für die Herstellung ihres Werks sei auch der Stoff nicht offenbar untauglich gewesen, sodass sie keine Warn- und Hinweispflichtverletzung zu verantworten habe. Im Ergebnis liege ein Verschulden beider Seiten vor, das gleichteilig zu bewerten sei. Ausgehend von einem Gesamtschaden von 56.071 EUR (Sanierungskosten abzüglich Sowieso-Kosten und Abzug „alt für neu“) und unter Berücksichtigung eines 50%-igen Mitverschuldens seien der Klägerin daher 28.035,50 EUR zuzuerkennen.

Der Berufung der Klägerin, die sich (nur) gegen den Teil der Klagsabweisung richtete, der sich aus der Anrechnung eines Mitverschuldens ergab, gab das Berufungsgericht Folge. Es änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass die Beklagte schuldig sei, der Klägerin 56.071 EUR sA zu zahlen. Das Baugrundrisiko treffe grundsätzlich den Werkbesteller. Nach den Feststellungen sei dieses auch nicht vertraglich auf die Beklagte überwälzt worden. Der Beklagten sei dadurch, dass der Auftrag auch die Statik umfasst habe, auch nicht die Pflicht zur Bodenprüfung wirksam übertragen worden. Vielmehr obliege die Durchführung von Bodenuntersuchungen einem Baugrundgutachter, wobei es sich um eine eigene von der Statik unterschiedliche Fachplanung handle. Auch wenn nach den Feststellungen in der ÖNORM B 4430 für die statischen Berechnungen auf die Notwendigkeit einer Baugrunduntersuchung hingewiesen werde und die vom Statiker der Beklagten angenommene zulässige Belastung ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Untergrundverhältnisse nicht den Regeln der Technik entsprochen habe, sei damit die Durchführung einer Baugrundüberprüfung nicht wirksam der Beklagten oder dem Statiker übertragen worden. Trotz fehlender vertraglicher Pflicht zur Baugrundprüfung treffe den Werkunternehmer aber die vertragliche Kontrollpflicht nach den Grundsätzen des § 1168a ABGB; dies grundsätzlich auch gegenüber einem sachkundigen Besteller. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass keine Baugrunduntersuchung durchgeführt worden sei. Sie habe daher nicht annehmen können, dass die ihrer statischen Berechnung zugrunde gelegten zumindest durchschnittlichen Bodenverhältnisse das Ergebnis einer bauseits durchgeführten Fachprüfung seien. Die Beklagte habe daher nicht von einer Zusage der Klägerin bezüglich einer wie auch immer gearteten Beschaffenheit des Baugrundes ausgehen können. Sie hätte daher die Klägerin auf die Notwendigkeit einer Baugrunduntersuchung hinweisen und vor der Gefahr der fehlenden Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes bei Ansatz einer Fundamentbelastung für „keine schlechten Bodenverhältnisse“ warnen müssen. Da die Beklagte trotz Kenntnis des Fehlens einer Baugrunduntersuchung die schlichte Annahme, dass keine schlechten Bodenverhältnisse vorliegen würden, ihren statischen Berechnungen zugrunde gelegt habe, ohne die Klägerin auf die Notwendigkeit einer entsprechenden Baugrunduntersuchung im Sinne der ÖNORM B 4430 hinzuweisen, sei ihr daher die schuldhafte Verletzung ihrer Warnpflicht anzulasten. Zu prüfen bleibe, ob der Klägerin ein Mitverschulden zur Last gelegt werden könne. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs müsse sich ein Werkbesteller nicht jedes mitwirkende Verschulden eines von ihm beigezogenen sachverständigen Gehilfen anrechnen lassen. Ein Mitverschulden komme (nur) dann in Betracht, wenn der Werkbesteller Pflichten oder Obliegenheiten verletze, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen würden oder die er nachträglich übernommen habe. Die Beiziehung eines fachkundigen Gehilfen führe daher für sich allein nicht zum Entstehen weiterer Pflichten oder Obliegenheiten des Auftraggebers. Entscheidend sei vielmehr, ob ihn diese Pflichten oder Obliegenheiten persönlich, also unabhängig vom Beiziehen des Gehilfen getroffen hätten. Dies sei etwa dann der Fall, wenn der Werkbesteller dem Werkunternehmer den Auftrag unter verbindlicher Festlegung der Herstellungsmethode – etwa durch Erstellung eines exakt ausgearbeiteten Ausführungsplans – erteilt habe, ohne dabei dem Werkunternehmer zu erkennen zu geben, an seiner fachlichen Ansicht oder Kritik an der Ausführungsart interessiert zu sein. Hier habe weder die Klägerin noch der ihr zurechenbare Architekt eine ausdrückliche Erklärung dahin abgegeben, dass eine Baugrunduntersuchung vorgenommen worden sei bzw der Baugrund für eine bestimmte Art von Gründungsmaßnahmen geeignet sei, noch sei eine bestimmte Art der Gründung vorgegeben worden; im Gegenteil sei der Beklagten bekannt gewesen, dass keine Bodenuntersuchung vorgenommen worden sei und die Einreichplanung habe keinerlei Ausführungsdetails bezüglich der zu errichtenden Fundamente bzw der Gründung enthalten. Die – wenn auch sachkundig beratene – Klägerin habe, da sie die fehlende Bodenuntersuchung gegenüber der Beklagten offengelegt habe, keine sie persönlich treffende Obliegenheit verletzt, sodass ihr die unterlassene Warnung durch den Architekten nicht als Mitverschulden angelastet werden könne. Der Klägerin gebühre daher der Ersatz des gesamten festgestellten Schadens.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es liege keine Rechtsprechung zur Frage vor, ob einem „sorglosen“ Besteller, der vom bauausführenden Werkunternehmer trotz vom Besteller bekanntgegebener fehlender Baugrundprüfung und fehlender Ausführungsplanung bezüglich Gründungsmaßnahmen nicht vor dem Baugrundrisiko gewarnt worden sei, eine ebenfalls unterbliebene Warnung des planenden Architekten als Mitverschulden angelastet werden könne.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Beklagte beantragt, das Berufungsurteil abzuändern und das Ersturteil wiederherzustellen. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) – nicht zulässig.

1.1. Gemäß § 1168a Satz 3 ABGB ist der Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt und der Unternehmer den Besteller nicht gewarnt hat. Diese Warnpflicht des Unternehmers besteht grundsätzlich auch gegenüber einem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller (RIS-Justiz RS0021906, RS0022243).

1.2. Verletzt der Werkunternehmer schuldhaft seine Warnpflicht, verliert er einerseits den Anspruch auf das Entgelt und hat dem Besteller andererseits auch noch einen allfälligen weitergehenden Schaden zu ersetzen (RIS-Justiz RS0022124 [T10]). Der Besteller ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Unternehmer seiner Warnpflicht entsprochen hätte (8 Ob 75/13g).

1.3. Die Beklagte wendet sich in ihrer Revision (substanziert nur) gegen die Auffassung der Vorinstanzen, sie habe ungeachtet des bei der Klägerin liegenden Bodenrisikos eine Warnpflichtverletzung zu verantworten. Schon das Erstgericht hat eine Warnpflichtverletzung der Beklagten bejaht und der Klage aus diesem Grund – im Hinblick auf ein Mitverschulden der Klägerin teilweise – stattgegeben. Dessen Urteil hat die Beklagte nicht angefochten. Dieser Klagegrund ist daher abschließend erledigt und kann vom Obersten Gerichtshof nicht mehr aufgegriffen werden (vgl 1 Ob 52/15a, 3 Ob 194/04g). Abgesehen davon ist die Frage, ob eine schuldhafte, eine Haftung begründende Warnpflichtverletzung vorliegt, wegen der Kasuistik der Fallgestaltung eine solche des Einzelfalls und stellt daher grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage dar (RIS-Justiz RS0116074 [T2, T3]).

2.1. Auf die vom Berufungsgericht in der Begründung seines Zulässigkeitsausspruchs aufgeworfene Frage des Mitverschuldens der Klägerin als einer „sorglosen“ Bestellerin nimmt die Beklagte in ihrer Revision zwar Bezug. Sie beschränkt sich dabei aber im Wesentlichen auf den Verweis der Unrichtigkeit der diesbezüglichen Beurteilung des Berufungsgerichts. Eine solche pauschale Bekämpfung der Rechtsansicht des Berufungsgerichts ohne Auseinandersetzung mit der – schon von diesem dargestellten – höchstgerichtlichen Rechtsprechung entspricht nicht den an eine Revision gestellten Anforderungen (vgl RIS-Justiz RS0043654). Die Revision wäre daher selbst dann zurückzuweisen, wenn das Berufungsgericht die Zulässigkeit der ordentlichen Revision aus diesem Grund – zu Recht – ausgesprochen hätte (RIS-Justiz RS0102059).

2.2. Die Frage des Mitverschuldens des Werkbestellers für das Verhalten eines (sachverständigen) Gehilfen wurde aber in der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof ohnedies wiederholt behandelt und einhellig beantwortet. Demnach muss sich ein Werkbesteller nicht jedes mitwirkende Verschulden eines von ihm beigezogenen sachverständigen Gehilfen anrechnen lassen. Ein Mitverschulden kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn der Werkbesteller Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen oder die er nachträglich übernommen hat (RIS-Justiz RS0021646 [T7], RS0021766 [T3]). Dies ist nach der Judikatur etwa dann der Fall, wenn der Werkbesteller dem Werkunternehmer den Auftrag unter verbindlicher Festlegung der Herstellungsmethode – etwa durch Erstellung eines exakt ausgearbeiteten Ausführungsplans – erteilt hat, ohne dabei dem Werkunternehmer zu erkennen zu geben, an seiner fachlichen Ansicht oder Kritik an der Ausführungsart interessiert zu sein (8 Ob 75/13g, 5 Ob 16/13h [„Baugrundrisiko“]).

2.3. Das Berufungsgericht hat diese Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zutreffend dargestellt und auf den vorliegenden Einzelfall angewandt. Allein das Fehlen höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu dieser bestimmten Fallgestaltung begründet für sich noch nicht eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0102181, RS0110702, RS0107773, RS0042656, RS0042742), insbesondere wenn – wie hier – der Streitfall bereits mit Hilfe vorhandener Leitlinien höchstgerichtlicher Rechtsprechung gelöst werden kann (RIS-Justiz RS0042656 [T48], RS0042742 [T13]; vgl auch RS0118640). Dem Berufungsgericht ist auch keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen. Insbesondere wurden der Beklagten weder exakt ausgearbeitete Ausführungspläne übergeben, noch hat die Klägerin zu erkennen gegeben, dass sie an der fachlichen Ansicht der Beklagten über die Erfordernisse im Zusammenhang mit der Baugründung nicht interessiert wäre. Auch sonstige Anhaltspunkte für eine (möglicherweise ein Mitverschulden bedingende) Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung der Klägerin bestehen nach dem festgestellten Sachverhalt nicht.

3. Die Revision erfüllt daher die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision der Beklagten hingewiesen und deren Zurückweisung beantragt; deren Revisionsbeantwortung ist daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen. Für diesen Schriftsatz gebührt aber kein Streitgenossenzuschlag, weil sich die Nebenintervenientin am Revisionsverfahren nicht beteiligt hat (RIS-Justiz RS0036223).