TE OGH 2017/9/27 9ObA98/17b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Bianca Hammer und ADir. Gabriele Svirak als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. U***** Z*****, vertreten durch Walch/Zehetbauer/Motter Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei S*****, vertreten durch Mag. Dieter Kieslinger, Rechtsanwalt in Wien, und der auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin Univ.-Prof. Dr. B***** V*****, vertreten durch Dr. Johannes Stieldorf, Rechtsanwalt in Wien, wegen 19.387,04 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Mai 2017, GZ 9 Ra 139/16a-34, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Der Antrag der klagenden Partei, der Oberste Gerichtshof möge beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 Abs 2 B-VG iVm Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG den Antrag stellen, a) die Bestimmung des § 48 Abs 2 Z 7 erster Fall der Vertragsbedienstetenordnung 1995 als verfassungswidrig aufzuheben, in eventu b) die Bestimmung des § 48 Abs 2 Z 7 erster Fall der Vertragsbedienstetenordnung 1995 im Hinblick auf die anhängige Rechtssache verfassungskonform auszulegen, wird zurückgewiesen.

2. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Eine Prozesspartei hat nach ständiger Rechtsprechung keinen verfahrensrechtlichen Anspruch, die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof durch das Gericht zu beantragen, sodass der entsprechende Antrag der Klägerin zurückzuweisen ist (RIS-Justiz RS0058452; RS0056514).

2. Hat das Berufungsgericht – wie im vorliegenden Fall – den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung in der Berufung als nicht gesetzmäßig ausgeführt erachtet, muss dieser Umstand in der Revision als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens gemäß § 503 Z 2 ZPO bekämpft werden (RIS-Justiz RS0043231). Das Urteil des Gerichts zweiter Instanz kann in einem solchen Fall nicht auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beruhen, weshalb der Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO nicht in Betracht kommt (10 ObS 100/03h; 7 Ob 199/03w ua). Dasselbe gilt, wenn das Berufungsgericht – wie ebenfalls im vorliegenden Fall – zwar darlegt, dass die Berufung keine dem Gesetz gemäß ausgeführte Rechtsrüge enthalte, darüber hinaus aber noch die im Urteil des Erstgerichts enthaltene rechtliche Beurteilung unter Hinweis auf § 500a ZPO billigt (RIS-Justiz RS0043231 [T8]). Hat die unterlegene Partei ihre Rechtsrüge in der Berufung nicht gesetzmäßig ausgeführt, so kann dieses Versäumnis in der Revision nicht mehr nachgetragen werden (9 ObA 152/14i; RIS-Justiz RS0043480; RS0043573 [T3, T5, T8, T30]; Kodek in Rechberger, ZPO4 § 503 Rz 23).

Da es die Klägerin unterließ, eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens gemäß § 503 Z 2 ZPO geltend zu machen, ist dem Obersten Gerichtshof die rechtliche Überprüfung und damit auch ein Eingehen auf die von der Klägerin in ihrer außerordentlichen Revision erhobenen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 48 Abs 2 Z 7 erster Fall der Vertragsbedienstetenordnung 1995 verwehrt.

Die außerordentliche Revision der Klägerin ist daher zurückzuweisen.