TE OGH 2017/9/27 9ObA100/17x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Revisionsrekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Bianca Hammer und ADir. Gabriele Svirak als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei T***** J*****, vertreten durch Dr. Peter Lösch Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei E***** AG, *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung und Leistung sowie Zwischenantrags auf Feststellung, über die außerordentliche Revision und den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen das Urteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungs- und Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13. Juni 2017, GZ 10 Ra 32/17z-14, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß § 526 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Vorinstanzen haben sowohl das Hauptbegehren des Klägers, gerichtet auf die Feststellung, dass die Dienstbeurteilung des Klägers im Jahre 2014 insgesamt positiv sei und daher die Gesamtnote „vollständig erfüllt“ laute, als auch das Eventualbegehren, die Beklagte schuldig zu erkennen, die Dienstleistungen des Klägers im Geschäftsjahr 2014 mit der Gesamtnote „vollständig erfüllt“ zu beurteilen, abgewiesen. Der Zwischenantrag des Klägers auf Feststellung der teilweisen Nichtigkeit der Betriebsvereinbarung „Beurteilungsordnung“ wurde zurückgewiesen.

In seinen dagegen gerichteten außerordentlichen Rechtsmitteln zeigt der Kläger keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO (§ 528 Abs 1 ZPO) auf:

1. Bei der Dienstbeurteilung durch den Dienstgeber handelt es sich um eine Rechtshandlung, die zwischen dem Dienstgeber und dem Dienstnehmer von Bedeutung ist bzw unter bestimmten Voraussetzungen von Bedeutung sein kann. Rechtshandlungen können aber nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens iSd § 228 ZPO sein, weil es sich dabei nicht um ein Recht oder Rechtsverhältnis, sondern nur um eine Vorfrage für dessen Bestand handelt (RIS-Justiz RS0039036; RS0038804). Nach der Rechtsprechung können jedoch sittenwidrige (§ 879 ABGB), denkgesetzwidrige oder unschlüssige Begründungen von Dienstbeschreibungen im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung eines davon berührten Anspruchs angefochten werden. Eine Anfechtung oder Bekämpfung einer Dienstbeschreibung losgelöst von der Geltendmachung eines hiervon berührten Anspruchs kommt nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0109205).

2. Die in Rede stehende Betriebsvereinbarung sieht vor, dass zwei aufeinander folgende negative Beurteilungen bei nicht definitiven MitarbeiterInnen zur Auflösung des Dienstverhältnisses führen. Das Berufungsgericht sah in dieser Bestimmung keine Anspruchsgrundlage für die vom Kläger erhobenen Begehren. Weshalb die dieser Rechtsansicht zugrunde liegende Auslegung der Betriebsvereinbarung durch das Berufungsgericht unrichtig sein soll, wird in der außerordentlichen Revision mit der Behauptung, es muss für den Dienstnehmer die (vertragliche) Möglichkeit bestehen, sich gegen eine negative Dienstbeurteilung zur Wehr zu setzen, nicht aufgezeigt (vgl RIS-Justiz RS0043603). Dass sittenwidrige (§ 879 ABGB) Begründungen von Dienstbeschreibungen und Dienstbeurteilungen im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung eines davon berührten Anspruchs angefochten werden können, wurde bereits eingangs erwähnt. Der Kläger kann sich jedoch auf keinen von seinen Begehren berührten Anspruch stützen.

3. Eine Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Zwischenantrags auf Feststellung nach § 236 ZPO ist, dass das Rechtsverhältnis oder Recht präjudiziell ist (RIS-Justiz RS0039539). Dies ist hier nicht der Fall. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die streitgegenständliche Bestimmung der Betriebsvereinbarung unwirksam wäre, könnte der Kläger weder mit seinem Feststellungs- noch seinem Leistungsbegehren eine andere (positive) Dienstbeurteilung erreichen.

Die außerordentliche Revision und der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers waren daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1, § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen