TE OGH 2017/10/3 14Os79/17z

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Oktober 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Wukovits, LL.M., als Schriftführerin in der Strafsache gegen Amer M***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Amer M*****, Shiraz K***** und Imrankhan S***** gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 27. Februar 2017, GZ 50 Hv 22/16t-350, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten Amer M*****, Shiraz K***** und Imrankhan S***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung – Amer M*****, Shiraz K***** und Imrankhan S***** der Verbrechen des Suchtgifthandels, und zwar Amer M***** nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (A/I/1/a/aa), Shiraz K***** nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und 3 SMG (A/I/1/a/ae) sowie nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (A/I/1/b/bb) und Imrankhan S***** nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (A/I/1/a/af) sowie nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (A/I/1/b/bb) schuldig erkannt.

Danach haben sie

(A/I/1) als Mitglieder einer

kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift

a) in W***** und an anderen Orten Österreichs anderen überlassen, und zwar

aa) Amer M***** in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, indem er von Mitte 2015 bis Anfang 2016 sechs Kilogramm Cannabisblüten (Reinsubstanz 900 Gramm THCA und 120 Gramm Delta-9-THC) gewinnbringend an unbekannte Abnehmer verkaufte;

ae) Shiraz K***** in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, indem er von Anfang März 2016 bis 9. Mai 2016 teils im einverständlichen Zusammenwirken mit Imrankhan S***** insgesamt 3.670 Gramm Cannabisblüten (Reinsubstanz 550,5 Gramm THCA und 73,4 Gramm Delta-9-THC) gewinnbringend an im Urteil namentlich genannte und unbekannte Abnehmer verkaufte;

af) Imrankhan S***** in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, indem er von Februar bis 9. Mai 2016 teils im einverständlichen Zusammenwirken mit Shiraz K***** insgesamt 24 Kilogramm Cannabisblüten (Reinsubstanz 3.600 Gramm THCA und 480 Gramm Delta-9-THC) überwiegend kiloweise an den abgesondert verfolgten Obaidullah O***** zum Weitervertrieb und von Jänner bis März 2016 in fünf Angriffen jeweils etwa 5 Gramm an Marco Sz***** übergab;

b) in N***** und an anderen Orten aus Ungarn, der Slowakei, Tschechien und Italien aus- und nach Österreich eingeführt, und zwar

bb) Shiraz K***** und Imrankhan S***** im einverständlichen Zusammenwirken mit einem abgesondert verfolgten Mittäter in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, indem sie von Februar 2016 bis 9. Mai 2016 24 Kilogramm Cannabisblüten (Reinsubstanz 3.600 Gramm THCA und 480 Gramm Delta-9-THC) mit mehreren PKWs nach Österreich importierten.

Den dagegen von Amer M***** aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 10 StPO, von Shiraz K***** aus § 281 Abs 1 Z 5, 10 und 11 und von Imrankhan S***** aus § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden kommt keine Berechtigung zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Amer M*****:

Entgegen dem Einwand von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) hat sich das Erstgericht mit der Verantwortung des Beschwerdeführers, wonach er erst ab Dezember 2015 über einen Führerschein und ab Jänner 2016 über ein (eigenes) Auto verfügte, auseinandergesetzt, diese Umstände aber – mit Recht – als

für die Lösung der Schuld- und der Subsumtionsfrage irrelevant erachtet (US 19, vgl auch US 26). Zu einer gesonderten Erörterung dieses Thema betreffender Aussagen der Zeugin Brigitte D***** oder diesbezüglicher Divergenzen zu den (den Beschwerdeführer belastenden) Angaben der (vormals) Mitangeklagten Obaidullah O***** und Ali T***** bedurfte es daher nicht.

Unter dem Aspekt solcherart unternommener Infragestellung der vom Erstgericht bejahten Glaubwürdigkeit der Depositionen der beiden Letztgenannten im Ermittlungsverfahren wird keine entscheidende Tatsache angesprochen. Ausschließlich eine solche wäre aber tauglicher Bezugspunkt des Einwands der Unvollständigkeit bei der Beurteilung der Überzeugungskraft dieser Aussage (RIS-Justiz

RS0119422 [T4]).

Mit dem Vorwurf, die Tatrichter hätten „wohl willkürlich“ angenommen, dass diese Aussagen der Wahrheit entsprachen, übersieht die Mängelrüge, dass die Beurteilung der Überzeugungskraft von Personalbeweisen (also der Glaubwürdigkeit der Angaben von Zeugen und Angeklagten) – so sie nicht undeutlich (Z 5 erster Fall) oder in sich widersprüchlich (Z 5 dritter Fall) ist – einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entzogen ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 431; RIS-Justiz RS0106588 [T13]).

Aus welchen Gründen ein insoweit erheblicher Widerspruch darin gelegen sein sollte, dass das Erstgericht zufolge der Einlassung des Beschwerdeführers zu seinem ab Jänner 2016 in Tirol gelegenen Wohnsitz und der damit im Wesentlichen übereinstimmenden Bekundungen der Zeugin Brigitte D***** im Zweifel zu seinen Gunsten von einem kürzeren als dem angeklagten Tatzeitraum ausgingen und spätere Beobachtungen von Obaidullah O***** und Ali T***** „dem Urteil nicht zugrunde legten“ (US 18 f), ist nicht nachvollziehbar.

Was mit dem „der guten Ordnung halber“ erfolgten Hinweis auf Ansichten der Ermittlungsbehörden zur Verdachtslage zu Beginn der Erhebungen gesagt werden soll, erklärt die Rüge nicht.

Indem die Mängelrüge – aufbauend auf der verfehlten Prämisse erheblicher Widersprüchlichkeit der Angaben der oben genannten Mitangeklagten – die Ansicht vertritt, die (gerade darauf gestützten; US 17 ff) Feststellungen zur Täterschaft des Beschwerdeführers seien bloß zum Schein und auf Basis „undenkbarer Argumentation“ begründet worden, „zumal dafür keinerlei Beweisergebnisse im Ermittlungsverfahren und im Beweisverfahren vorhanden waren“, erschöpft sie sich in unzulässiger Kritik an der (mängelfreien) Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) wiederholt im Wesentlichen das Vorbringen der Mängelrüge und vermag damit keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen zu erwecken.

Die Subsumtionsrüge (Z 10, der Sache nach auch Z 5 vierter Fall) vermisst begründete Feststellungen zum Reinheitsgehalt des tatverfangenen Suchtgifts, übergeht dabei aber sowohl die entsprechenden Urteilsannahmen (US 9, 13 und 27) als auch deren – unter dem Gesichtspunkt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstandende – Ableitung aus der (durch das aktenkundige Sachverständigengutachten erwiesenen) Qualität der sichergestellten Cannabisblüten und verfehlt solcherart den im Urteilssachverhalt gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit und eine prozessförmige Ausführung der Mängelrüge (RIS-Justiz RS0099810, RS0119370).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Shiraz K*****:

Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zeigt keinen Begründungsmangel im Sinn des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes auf. Sie erschöpft sich vielmehr gleichfalls in unzulässiger Beweiswürdigungskritik, indem sie Spekulationen zu einer – aus einer möglicherweise unkorrekten Übersetzung resultierenden – Falschprotokollierung der (teilweise geständigen) Einlassung dieses Beschwerdeführers im Ermittlungsverfahren anstellt, die – seine ursprünglich belastenden Angaben teilweise (nämlich hinsichtlich der vom Schuldspruch A/I/1/b/bb umfassten Taten) widerrufenden – Aussagen des Obaidullah O***** in der Hauptverhandlung hervorhebt und die ausführlichen Erwägungen der Tatrichter zu deren Unglaubwürdigkeit (US 21 ff) unsubstantiiert als „unstatthafte Vermutung zu … Lasten“ des Angeklagten bezeichnet.

Mit der Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (§ 14 StPO; Art 6 Abs 2 MRK) wird ein Begründungsmangel im Sinn der Z 5 nicht behauptet (RIS-Justiz

RS0117445).

Die Urteilsannahmen zur Menge des von Shiraz K***** nach Österreich eingeführten Suchtgifts stellen gleichfalls keine „abstrakt gehaltenen Vermutungen“ dar. Sie sind vielmehr zulässige und unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstandende Schlüsse aus den Depositionen des Obaidullah O*****, wobei die Tatrichter dessen Unsicherheiten hinsichtlich der konkreten Anzahl der Schmuggelfahrten („ca.“) insofern Rechnung trugen, als sie zu Gunsten des Beschwerdeführers bloß von sechs (statt der von O***** geschätzten 17 bis 18) derartigen Transporten von jeweils vier Kilogramm Cannabisblüten ausgingen und dabei auch die Verantwortung des Beschwerdeführers, nach einem Aufenthalt in Norwegen erst im Jänner 2016 nach Österreich zurückgekehrt zu sein, berücksichtigten (US 22 f).

Aus welchem Grund die Feststellungen, nach denen Shiraz K***** mit von Anfang an bestehendem Additionsvorsatz sukzessive insgesamt 3.670 Gramm Suchtgift mit einer Reinsubstanzmenge von 550,5 Gramm THCA und 73,4 Gramm Delta-9-THC anderen überließ (US 10 f), unter Zugrundelegung der in der Suchtgift-Grenzmengenverordnung festgelegten Grenzmengen (40 Gramm THCA und 20 Gramm Delta-9-THC) die Subsumtion dieser Taten (auch) nach § 28a Abs 2 Z 3 SMG nicht tragen sollten, insbesonders weshalb eine Addition der verschiedenen in den Cannabisblüten enthaltenen (in der Suchtgift-Grenzmengenverordnung genannten) Substanzen – wie vage angedeutet – unzulässig sein sollte, erklärt die Subsumtionsrüge (Z 10) nicht und leitet solcherart die angestrebte rechtliche Konsequenz nicht methodisch vertretbar aus dem Gesetz ab (RIS-Justiz RS0116565).

Die gegen das den Beschwerdeführer betreffende Verfallserkenntnis hinsichtlich eines Geldbetrags von 14.680 Euro gerichtete Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) vermisst „konkrete Feststellungen über eine (beim Beschwerdeführer) eingetretene Bereicherung“, argumentiert dabei aber – wie aus dem zur Fundierung des Vorbringens erfolgten Hinweis auf zwei Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs (11 Os 13/11p, 12 Os 52/11f) ersichtlich – auf Basis der im Tatzeitraum nicht mehr in Geltung stehenden Rechtslage (§ 20 StGB idF BGBl I 2002/134; Abschöpfung der Bereicherung) ohne darzulegen, aus welchem Grund eine solche (unrechtmäßige) Bereicherung Voraussetzung für den Ausspruch über den Verfall von Vermögenswerten, die für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurden oder einen entsprechenden Wertersatzverfall (vgl dazu US 10: Verkauf von insgesamt 3.670 Gramm Cannabisblüten zu einem Grammpreis von 4 Euro) nach der hier zur Anwendung gelangten Bestimmung des § 20 Abs 1 und Abs 3 StGB idF BGBl I 2010/108 sein sollte (vgl auch Fuchs/Tipold in WK² StGB § 20 Rz 15).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Imrankhan S*****:

Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) der Begründung der Feststellungen zu den Tathandlungen des Angeklagten und seinem Agieren als Mitglied einer kriminellen Vereinigung liegt entgegen dem Einwand der Mängelrüge nicht vor.

Das Erstgericht hat sich sowohl mit der leugnenden Verantwortung des Mittäters Shiraz K***** als auch mit jener des Beschwerdeführers ausführlich auseinandergesetzt und dargelegt, aus welchen Gründen es diesen den Glauben versagte (US 22 ff, 24 ff). Zu einer gesonderten Erörterung jedes einzelnen von der Rüge hervorgehobenen Details dieser Einlassungen (etwa der Aussage des Beschwerdeführers, er kenne den Belastungszeugen Lukas P***** nicht) bestand daher keine Verpflichtung. Die von beiden Angeklagten aufgestellte Behauptung, im Tatzeitraum weder über einen Führerschein noch über ein Auto verfügt zu haben, wurde im Übrigen ohnehin berücksichtigt (US 23, 26).

Vorgesagtes gilt auch für die weiters relevierten Angaben der (vormals) Mitangeklagten Obaidullah O***** und Ali T***** in der Hauptverhandlung, die die Tatrichter – wie oben dargelegt – insgesamt als unzuverlässig und nicht geeignet erachteten, Zweifel an der Richtigkeit deren (sämtliche Angeklagten belastender) Depositionen vor der Kriminalpolizei zu begründen (US 18, 25).

Davon abgesehen steht die Aussage des Ali T*****, er habe Imrankhan S***** erst „kurz vorher“ kennengelernt und nur von anderen über dessen Suchtgifthandel gehört, jedoch keine eigenen diesbezüglichen Wahrnehmungen gemacht, nicht im (erörterungspflichtigen) Widerspruch zu jener, der Genannte gehöre „mit Sicherheit“ zur kriminellen Organisation.

Subjektive Meinungen, Ansichten, Wertungen und Schlussfolgerungen, rechtliche Beurteilungen und ähnliche intellektuelle Vorgänge sind kein Gegenstand des Zeugenbeweises (RIS-Justiz

RS0097540), weshalb auch die Einschätzung des ermittelnden Kriminalbeamten Markus St*****, nach der die „Telefonüberwachung“ zunächst keinen konkreten Verdacht gegen den Beschwerdeführer ergab, keiner Erwähnung im Urteil bedurfte.

Suchtgiftweitergaben an den (vormals) Mitangeklagten Maiwand Sa***** wurden dem Beschwerdeführer nicht angelastet. Dessen Angaben, er habe keine Cannabisblüten von Imrankhan S***** gekauft, sind daher unerheblich. Dies gilt auch für die Behauptungen von Farzan F***** und Sadraddin Os*****, den Beschwerdeführer nicht zu kennen, weil die Genannten nach den Urteilsannahmen weder dessen Suchtgiftabnehmer noch Mitglieder der kriminellen Vereinigung waren.

Die insgesamt leugnende Verantwortung des Mitangeklagten Amer M***** wurde vom Erstgericht hinwieder als unglaubwürdig und widerlegt erachtet (US 17 ff), womit auch eine entsprechende Aussagepassage keiner gesonderten Erörterung bedurfte.

Der Einwand offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Urteilsannahme, nach der Imrankhan S***** wusste, dass er Mitglied der kriminellen Vereinigung war und die ihm angelasteten strafbaren Handlungen als solches setzte (US 11), rekurriert bloß auf eine einzelne Urteilspassage (US 16) und argumentiert solcherart prozessordnungswidrig nicht auf Basis der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (erneut RIS-Justiz RS0119370). Die Ableitung der bekämpften Feststellung aus – konkret genannten – Ergebnissen der polizeilichen Ermittlungen, der professionellen Vorgangsweise der Täter, dem mehrmonatigen Tatzeitraum, der Vielzahl von Straftaten, den Angaben des Obaidullah O***** und Ali T***** und der Sicherstellung eines hohen Bargeldbetrags beim Beschwerdeführer, insgesamt also aus dem objektiven Täterverhalten (US 15 f, 26 f), widerspricht weder den Gesetzen logischen Denkens noch grundlegenden Erfahrungssätzen.

Der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder

Wissen ist vielmehr rechtsstaatlich vertretbar und bei leugnenden Angeklagten in aller Regel methodisch auch gar nicht zu ersetzen (RIS-Justiz

RS0116882; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu beiden Schuldsprüchen des Beschwerdeführers moniert einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zur subjektiven Tatseite, legt aber nicht dar, aus welchem Grund neben den ohnehin zitierten Urteilsannahmen zum Wissen des Angeklagten um sämtliche relevanten Tatumstände (US 8, 11 f) weitere Konstatierungen zur – allen Vorsatzformen immanenten – Willenskomponente erforderlich gewesen wären und diese nicht schon im festgestellten Wissen des Täters inkludiert sein sollte (vgl dazu RIS-Justiz RS0088835 [T4]; Reindl-Krauskopf in WK² StGB § 5 Rz 31).

Soweit das Vorbringen „aus advokatorischer Vorsicht“ auch auf Z 5 vierter Fall gestützt wird, unterlässt die Beschwerde jede Argumentation und ist daher einer inhaltlichen Erwiderung nicht zugänglich (vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0115902).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.