TE Vwgh Erkenntnis 2015/2/24 Ra 2014/18/0063

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer und den Hofrat Mag. Nedwed, die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober, den Hofrat Dr. Sutter und die Hofrätin Mag. Hainz-Sator als Richterinnen und Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Klammer, über die Revision des N J in S, vertreten durch Dr. Gerhard Mory, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Wolf-Dietrich-Straße 19/5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. April 2014, Zl. G310 1318227- 1/31E, betreffend eine Asylangelegenheit, zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Der Revisionswerber, ein muslimischer Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, beantragte im Sommer 2005 in Österreich Asyl.

Zu seinen Fluchtgründen brachte er zusammengefasst vor, er sei während des Bürgerkriegs im ehemaligen Jugoslawien in der jugoslawischen Armee als Berufsoffizier und Sicherheitsbegleiter für leitende Offiziere eingesetzt gewesen. In dieser Funktion habe er für General Ratko Mladic und Admiral Ljubiša Beara, denen Kriegsverbrechen an der bosnischen Bevölkerung zur Last gelegt würden, gearbeitet. Der Revisionswerber sei - wie der Öffentlichkeit bekannt sei - im Verfahren vor dem International Strafgerichtshof wegen dieser Verbrechen als wichtigster Zeuge der Verteidigung des Ljubiša Beara geladen worden. Wegen dieser Umstände werde der Revisionswerber in Bosnien und Herzegowina als Verräter angesehen und er werde deshalb mit dem Tod bedroht. Es habe bereits Attentate auf ihn gegeben: im Mai 2000 sei sein Auto mit einer Handgranate gesprengt worden; im Oktober 2000 sei er in einem Cafe in S tätlich angegriffen und verletzt worden; im Dezember 2000 habe im Krankenhaus von S ein Schussattentat auf ihn stattgefunden; nach seiner Flucht sei im Jänner 2006 auf das Auto seines Vaters in S ein Brandanschlag verübt worden. Bei Rückkehr in den Herkunftsstaat drohe ihm die Ermordung. Die Sicherheitsbehörden in Bosnien und Herzegowina seien nicht gewillt, ihn vor dieser Verfolgung zu schützen. Als er sich an die Polizei um Hilfe gewandt habe, sei ihm lediglich gesagt worden, er müsse nun verantworten, was er getan habe. Er habe die ihm bekannten Namen von Attentätern bekannt gegeben; es sei aber nichts passiert.

2. Mit Bescheid vom 22. Februar 2008 wies das Bundesasylamt den Antrag gemäß § 7 Asylgesetz 1997 (AsylG) ab, erklärte die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Revisionswerbers nach Bosnien und Herzegowina gemäß § 8 Abs. 1 AsylG für zulässig und wies den Revisionswerber gemäß § 8 Abs. 2 AsylG nach Bosnien und Herzegowina aus. In seiner Begründung führte das Bundesasylamt aus, das gesamte Fluchtvorbringen des Revisionswerbers sei aus näher dargestellten Gründen unglaubwürdig. Es habe somit nicht festgestellt werden können, dass der Revisionswerber in seinem Herkunftsstaat einer Bedrohung ausgesetzt sei. Die staatlichen Behörden der Republik Bosnien und Herzegowina seien willens und fähig, die Bevölkerung zu schützen.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Berufung und wandte sich mit näher ausgeführten Argumenten im Einzelnen gegen die erstinstanzliche Beweiswürdigung und insbesondere gegen die Annahme, die Sicherheitsbehörden in Bosnien und Herzegowina seien fähig und willig, den Revisionswerber vor Übergriffen zu schützen. Vor dem Hintergrund seines Vorbringens sei es augenscheinlich, dass in seinem besonderen Fall die Behörden im Herkunftsstaat seine Sicherheit nicht garantieren könnten. Ferner beantragte er die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung. Im Laufe des Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahrens erstattete der Revisionswerber auch weiteres Vorbringen (etwa zu seiner Zeugenaussage vor dem Internationalen Strafgerichtshof im September 2008 und telefonische Bedrohungen) und nahm zu ihm vorgehaltenen Länderberichten über die Lage im Herkunftsstaat - insbesondere im Hinblick auf die Ressentiments gegenüber Kriegsverbrechern - kritisch Stellung.

4. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die als Beschwerde umgedeutete Berufung des Revisionswerbers in Bezug auf Asyl und subsidiären Schutz ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab. Gemäß § 75 Abs. 20 AsylG 2005 wurde das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) zurückverwiesen. Die Revision erklärte das BVwG gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.

Es stellte fest, dass der Revisionswerber im Jahr 1987 in die jugoslawische Armee eingetreten sei, wo er für Ratko Mladic und Ljubiša Beara tätig gewesen sei. Der zuletzt Genannte sei im Juni 2010 wegen seiner Beteiligung am Massaker von Srebrenica vom Kriegsverbrechertribunal in Den Haag wegen Völkermordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Der Revisionswerber sei im Rahmen dieses Prozesses als Zeuge der Verteidigung einvernommen worden. Der behauptete Angriff auf den Revisionswerber im Cafe im Jahr 2000 und der Brandanschlag im Jahr 2006 hätten nicht stattgefunden. Ob die behaupteten weiteren Angriffe auf den Revisionswerber stattgefunden hätten, könne dahingestellt bleiben. Die Behörden der Republik Bosnien-Herzegowina seien nämlich grundsätzlich gewillt und in der Lage, dem Revisionswerber im Fall etwaiger Übergriffe entsprechenden Schutz zu gewähren. Der Revisionswerber habe selbst angegeben, dass die Polizei, einmal sogar die EUPOL, seine Anzeigen aufgenommen habe.

In seiner Beweiswürdigung legte das BVwG dar, warum es Teile des Fluchtvorbringens für wahr, andere hingegen für unwahr erachtete. Rechtlich folgerte das BVwG, der behauptete Sachverhalt sei selbst bei unterstellter Richtigkeit nicht geeignet, die Zuerkennung von Asyl oder subsidiären Schutz zu rechtfertigen. Zum einen sei von der grundsätzlichen Schutzgewährungsfähigkeit und - willigkeit der Sicherheitsbehörden im Herkunftsstaat gegen die befürchteten kriminellen Handlungen Dritter auszugehen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die bosnischen Behörden dem Revisionswerber den erforderlichen Schutz verweigern sollten, zumal dieser vorgebracht habe, mehrmals Anzeigen erstattet zu haben, die auch aufgenommen worden seien. Das behauptete Fehlverhalten einzelner Organe sei nicht geeignet, den Unwillen zur Schutzgewährung der Sicherheitsbehörden im gesamten Herkunftsstaat darzustellen. Gegen die Annahme mangelnder Schutzfähigkeit bzw. -willigkeit staatlicher Sicherheitsbehörden in Bosnien und Herzegowina spreche auch, dass Bosnien und Herzegowina als sicherer Herkunftsstaat im Sinn der Herkunftsstaaten-Verordnung gemäß § 19 Abs. 5 Z 2 BFA Verfahrensgesetz (BFA-VG) gelte. Zum anderen lägen die behaupteten Vorfälle im Jahr 2000 schon lange zurück und es habe sich die Lage im Herkunftsstaat nunmehr verbessert. Eine aktuelle Bedrohung maßgeblicher Intensität sei in hohem Maß unwahrscheinlich.

Eine Verhandlung habe gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG unterbleiben können, weil der Sachverhalt geklärt erscheine.

5. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Das BFA hat von der Erstattung einer Revisionsbeantwortung Abstand genommen.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.

Die Revision ist zulässig und auch begründet.

2.

Die Revision macht zusammengefasst geltend, das BVwG habe zu Unrecht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen und ist damit im Recht:

Mit Erkenntnis vom 28. Mai 2014, Ra 2014/20/0017 und 0018, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass ein Absehen von der mündlichen Verhandlung durch das BVwG nach § 21 Abs. 7 BFA-VG wegen geklärten Sachverhalts nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig ist:

Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt muss von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Verwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten ist Bedacht zu nehmen.

              3.       Von diesen in der hg. Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen ist das BVwG abgewichen.

Das BVwG hat - anders als das Bundesasylamt - den vom Revisionswerber behaupteten fluchtauslösenden Sachverhalt zum Teil für wahr erachtet und ist insofern von den tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung abgegangen. Es hat sich zusätzlich mit neuem Vorbringen des Revisionswerbers im Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahren - ohne sich auf das Neuerungsverbot zu berufen - beweiswürdigend auseinandergesetzt. Schon vor diesem Hintergrund lag kein Fall im Sinne des § 21 Abs. 7 BFA-VG vor, der ein Absehen von der beantragten Verhandlung gerechtfertigt hätte (vgl. VwGH vom 12. November 2014, Ra 2014/20/0029 und vom 24. September 2014, Ra 2014/19/0084).

4.1. Daran ändern die Erwägungen des BVwG zur Schutzfähigkeit und -willigkeit der bosnischen Sicherheitsbehörden bei Wahrunterstellung des Fluchtvorbringens nichts.

4.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt einer von Privatpersonen bzw. privaten Gruppierungen ausgehenden, auf einem Konventionsgrund beruhenden Verfolgung Asylrelevanz zu, wenn der Staat nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, diese Verfolgungshandlungen hintan zu halten. Auch eine auf keinem Konventionsgrund beruhende Verfolgung durch Private hat aber asylrelevanten Charakter, wenn der Heimatstaat des Betroffenen aus den in Art. 1 Abschnitt A Z 2 GFK genannten Gründen nicht bereit ist, Schutz zu gewähren (vgl. VwGH vom 28. Jänner 2015, Ra 2014/18/0112, mwN).

Von einer mangelnden Schutzfähigkeit des Staates kann nicht bereits dann gesprochen werden, wenn der Staat nicht in der Lage ist, seine Bürger gegen jedwede Übergriffe seitens Dritter präventiv zu schützen. Entscheidend für die Frage, ob eine ausreichend funktionierende Staatsgewalt besteht, ist vielmehr, ob für einen von dritter Seite Verfolgten trotz staatlichen Schutzes der Eintritt eines - asylrelevante Intensität erreichenden - Nachteiles aus dieser Verfolgung mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (VwGH vom 28. Oktober 2009, 2006/01/0793, mwN).

4.3. Gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2011/95/EU (Statusrichtlinie), die im Sinne einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts mit zu berücksichtigen ist, muss der Schutz vor Verfolgung oder ernsthaftem Schaden wirksam sein. Ein solcher Schutz ist generell gewährleistet, wenn etwa der Herkunftsstaat geeignete Schritte einleitet, um die Verfolgung oder den ernsthaften Schaden zu verhindern, beispielsweise durch wirksame Rechtsvorschriften zur Ermittlung, Strafverfolgung und Ahndung von Handlungen, die eine Verfolgung oder einen ernsthaften Schaden darstellen, und wenn der Asylwerber Zugang zu diesem Schutz hat. Bei Prüfung (u.a.) dieser Frage berücksichtigen die Mitgliedstaaten nach Art. 8 Abs. 2 Statusrichtlinie zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag die dortigen allgemeinen Gegebenheiten und die persönlichen Umstände des Antragstellers.

Die Statusrichtlinie sieht daher einerseits vor, dass die staatliche Schutzfähigkeit zwar generell bei Einrichtung eines entsprechenden staatlichen Sicherheitssystems gewährleistet ist, verlangt aber anderseits eine Prüfung im Einzelfall, ob der Asylwerber unter Berücksichtigung seiner besonderen Umstände in der Lage ist, an diesem staatlichen Schutz wirksam teilzuhaben (zum Prüfungserfordernis der Wirksamkeit des staatlichen Schutzes vgl. auch das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 2. März 2010, Abdulla, C-175/08, EU:C:2010:105, Rn. 70 ff).

4.4. Ausgehend davon reicht es im vorliegenden Fall nicht aus, den Revisionswerber darauf zu verweisen, dass die staatlichen Sicherheitsbehörden in Bosnien und Herzegowina ohnedies seine Anzeigen wegen der behaupteten Attentate aufgenommen hätten. Es greift auch zu kurz, von Fehlverhalten einzelner polizeilicher Organe zu sprechen, wenn dem Revisionswerber von Polizeiorganen in Reaktion auf seine Anzeige gesagt worden sein sollte, er müsse nun verantworten, was er getan habe. Entscheidend ist vielmehr, ob das Vorbringen des Revisionswerbers zutrifft, wonach Personen wie dem Revisionswerber, die in den Augen der Öffentlichkeit für Kriegsverbrechen an der bosnischen Bevölkerung verantwortlich gemacht und als "Verräter" angesehen werden, seitens der Sicherheitsbehörden des Herkunftsstaates tatsächlich kein wirksamer Schutz gegen private Verfolgung gewährt wird. Dazu bedürfte es einer Auseinandersetzung mit den realen Gegebenheiten in Bosnien und Herzegowina, die sich dem angefochtenen Erkenntnis nicht entnehmen lässt, und die auch nicht durch einen allgemeinen Hinweis auf die Aufnahme dieses Staates in die Liste der sicheren Drittstaaten ersetzt werden kann.

5. Soweit sich das BVwG darauf beruft, dass eine zukünftige Verfolgung auch deshalb unwahrscheinlich sei, weil die behaupteten Vorfälle schon lange zurücklägen, ist ihm zu erwidern, dass der Revisionswerber seinen Herkunftsstaat bereits im Jahr 2005 verlassen hat, sodass das Unterbleiben von Angriffen auf ihn seit damals keinen Rückschluss auf seine mögliche Gefährdung bei Rückkehr in den Herkunftsstaat zulässt. Auch diesbezüglich wäre es bei Zugrundelegung seines Vorbringens erforderlich, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, wie es - geächteten - Personen wie dem Revisionswerber in Bosnien und Herzegowina in der heutigen Situation ergehen würde.

6. Das angefochtene Erkenntnis war daher - wegen rechtlicher Untrennbarkeit auch in Bezug auf die aufbauenden Entscheidungen betreffend den subsidiären Schutz und die Ausweisung - zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 24. Februar 2015