TE Vwgh Erkenntnis 2015/2/25 2010/13/0095

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fuchs und die Hofräte Dr. Nowakowski, MMag. Maislinger und Mag. Novak sowie die Hofrätin Dr. Reinbacher als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Zaunbauer-Jenkins, über die Beschwerden der B OG in R, vertreten durch die Ernst & Young Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft m.b.H. in 1220 Wien, Wagramer Straße 19, gegen die Bescheide des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Wien, vom 21. April 2010,

1.) Zlen. RV/2700-W/06, RV/3317-W/09, betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens (Einkünftefeststellung für das Jahr 1998) sowie Nichtfeststellung von Einkünften für die Jahre 1998 und 1999, und

2.) Zl. RV/1449-W/05, betreffend Nichtfeststellung von Einkünften für die Jahre 2000 bis 2002, zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 2.652,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende OG (vormals OEG) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 4. Dezember 1998 gegründet und ermittelte in den Streitjahren 1998 bis 2002 ihren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG 1988.

Mit Kaufvertrag vom 23. Dezember 1998 erwarb die Beschwerdeführerin von der S-GmbH eine Liegenschaft in E im Ausmaß von 700 m2 um einen Kaufpreis von ATS 12,3 Mio. Gleichzeitig verpflichtete sich die S-GmbH, auf dieser Liegenschaft auf eigene Rechnung und Gefahr fünf Wohneinheiten samt Abstellplätzen - ein Reihenhaus (Top 1), zwei Erdgeschosswohnungen (Top 2 und 3) und zwei Dachgeschosswohnungen (Top 4 und 5) - zu errichten.

In der Erklärung der Einkünfte von Personengesellschaften für das Jahr 1998 bezeichnete die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit als "Immobilienhandel". Mit Bescheid vom 14. September 1999 stellte das Finanzamt die Einkünfte der Beschwerdeführerin gemäß § 188 BAO erklärungsgemäß als (negative) Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von ATS -4,431.004,-- fest.

Im Rahmen einer abgabenbehördlichen Prüfung der Jahre 1998 und 1999 vertrat die Prüferin die Auffassung, für die von der Beschwerdeführerin behauptete gewerbliche Tätigkeit bestünden im Prüfungszeitpunkt zu wenig konkrete Anhaltspunkte. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin sei daher als Vermögensverwaltung zu qualifizieren.

Mit Bescheid vom 19. September 2001 nahm das Finanzamt das Verfahren hinsichtlich der Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für das Jahr 1998 wieder auf. Mit vorläufigen Bescheiden vom selben Tag stellte das Finanzamt (negative) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für das Jahr 1998 in Höhe von ATS -504,-

- sowie für das Jahr 1999 in Höhe von ATS -468.731,-- (statt der von der Beschwerdeführerin in der Erklärung für das Jahr 1999 geltend gemachten negativen Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von ATS -8,381.731,--) fest.

In der gegen diese Bescheide erhobenen Berufung vom 18. Oktober 2001 brachte die Beschwerdeführerin vor, ihre Tätigkeit sei schon deshalb nicht als Vermögensverwaltung zu qualifizieren, weil das angeschaffte Betriebsvermögen nicht dazu diene, dauerhaft bewirtschaftet, sondern gewinnbringend weiterveräußert zu werden. Nach Abschluss der Bauarbeiten im Jänner 2000 seien verschiedene Baumängel aufgetreten. So sei es u. a. aufgrund der mangelhaften Isolierung der Außenhaut des Gebäudes zu einem massiven Feuchtigkeitseintritt im Untergeschoss der Wohnungen Top 1 bis 3 gekommen. Die Konkurseröffnung über das Vermögen der bauausführenden Firma habe die Mängelbehebung weiter verzögert. Nach Behebung der letzten Mängel im Jänner 2001 habe die Beschwerdeführerin entsprechende Verwertungsbemühungen gesetzt. So seien wiederholt Inserate geschaltet worden und es sei ein Maklerbüro damit beauftragt worden, Käufer zu finden bzw. befristete Mietverhältnisse mit Kaufoption anzubieten. Daher liege eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vor. Parallel dazu werde der Markt laufend beobachtet und es bestehe bei entsprechend attraktiven Angeboten die Absicht, weitere Liegenschaften anzukaufen.

Mit Bescheiden vom 7., 8. und 11. Oktober 2004 stellte das Finanzamt die Einkünfte der Beschwerdeführerin für die Jahre 2000 bis 2002 gemäß § 188 BAO als (negative) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vorläufig mit ATS -717.456,-- (für das Jahr 2000), EUR -38.952,28 (für das Jahr 2001) und EUR -30.385,78 (für das Jahr 2002) fest.

In der gegen diese Bescheide erhobenen Berufung beantragte die Beschwerdeführerin, die Einkünfte in erklärungsgemäßer Höhe als "Einkünfte aus Gewerbebetrieb" festzustellen. Im Übrigen verwies sie auf ihr Berufungsvorbringen zu den Feststellungsbescheiden der Jahre 1998 und 1999.

Im Rahmen einer Vorhaltsbeantwortung vom 10. Jänner 2007 führte die Beschwerdeführerin aus, es sei ab März 2002 erneut zu erheblichen Feuchtigkeitseintritten und damit zu weiteren, monatelangen Verwertungsverzögerungen gekommen. Erst 2006 sei der bislang letzte Feuchtigkeitseintritt verzeichnet und behoben worden. Viele Interessenten hätten aufgrund der Mängel ihr Interesse an den Wohnungen verloren. Zum Beweis der Baumängel legte die Beschwerdeführerin umfangreiche Korrespondenz zwischen ihr und der S-GmbH aus den Jahren 2000 bis 2006 sowie ein entsprechendes Gutachten aus 2002 vor. Die Verwertungsbemühungen wurden mittels eines Berichts über das Ergebnis der 2001 in einer Tageszeitung geschalteten Inserate sowie durch diverse Angebote und Schriftverkehr über Verkaufsverhandlungen belegt.

Im Rahmen einer weiteren Vorhaltsbeantwortung vom 1. Dezember 2009 legte die Beschwerdeführerin ihre ursprüngliche "Plan Einnahmen-Ausgaben-Rechnung" vor, die für den Zeitraum 1998 bis 2008 ein kumuliertes positives Ergebnis von ATS 865.000,-- auswies. Erläuternd führte die Beschwerdeführerin u. a. aus, die fünf Wohneinheiten hätten nach deren Übergabe Anfang des Jahres 2000 noch im selben Jahr verkauft werden sollen. Auch sei geplant gewesen, nach Abwicklung des ersten Projekts in regelmäßigen Abständen von zwei Jahren "Immobiliennachschaffungen" zu tätigen. Die in der Planungsrechnung enthaltenen Verkaufspreise für die fünf Wohneinheiten seien nach Rücksprache mit einem Immobilienmaklerbüro festgesetzt worden. Zudem habe sich die Preisfindung auch an den persönlichen Erfahrungen der beiden Gesellschafter orientiert. Zur nachträglichen Verplausibilisierung der geplanten Verkaufspreise könne der Immobilienpreisspiegel der WKÖ herangezogen werden, der erstmals für das Jahr 2000 erschienen sei. Die Angemessenheit der Planungsrechnung zeige sich im Übrigen auch anhand der Fremdfinanzierung des Liegenschaftserwerbs mit ATS 8,5 Mio. Eine solche Finanzierung hätte seitens der Bank bei entsprechenden Zweifeln an der Realisierbarkeit der Verwertungsplanung wohl kaum stattgefunden. Zum Abweichen der "IST-Situation" von den Planannahmen wies die Beschwerdeführerin erneut auf die gravierenden Baumängel sowie die daraus resultierenden Verwertungsverzögerungen hin. Auch hätten die wiederholten Feuchtigkeitseintritte zu einer wesentlichen Wertminderung der Liegenschaft geführt. Weiters führte die Beschwerdeführerin aus, es sei von Beginn an geplant gewesen, die Wohneinheiten zu verkaufen. Eine Vermietung sei im Zeitpunkt der Anschaffung der Liegenschaft nicht beabsichtigt gewesen und sei diese nur erfolgt, um bis zum Verkauf der Wohneinheiten den eingetretenen Verlust zu minimieren. Durch die genannten wirtschaftlichen Unsicherheiten und das schwierige Marktumfeld sei trotz diverser Versuche noch keine Bank gefunden worden, die den Ankauf weiterer Liegenschaften finanziert hätte. Der gegenständliche Immobilienkauf sei zwar rückblickend als wirtschaftliche Fehlinvestition zu beurteilen. Dies sei im Zeitpunkt der Planung und des Erwerbs aber nicht vorhersehbar gewesen und ändere daher nichts an der ursprünglichen Gewinnerzielungsabsicht. Die eingetretenen Bauschäden stellten unerwartete Umstände dar. Die daraus resultierenden Verluste seien auch bei Ausbleiben des Gesamterfolges einer Qualifikation der Tätigkeit als Einkunftsquelle nicht abträglich.

In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. Dezember 2009 wies die Beschwerdeführerin u.a. darauf hin, aufgrund der unsicheren steuerlichen Situation und der durch den zögerlichen Verkaufsfortschritt bestehenden Kapitalbindung bisher von weiteren Immobilienbeschaffungen Abstand genommen zu haben.

Mit den angefochtenen Bescheiden wies die belangte Behörde die Berufungen gegen die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für das Jahr 1998 als unbegründet ab und hob die Bescheide betreffend die vorläufige Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für die Jahre 1998 bis 2002 auf. Gleichzeitig sprach die belangte Behörde aus, für die Jahre 1998 bis 2002 erfolge keine Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO.

In den angefochtenen Bescheiden führte die belangte Behörde zum maßgeblichen Sachverhalt u.a. aus, die Beschwerdeführerin habe statt dem für die Liegenschaft vereinbarten Kaufpreis in Höhe von ATS 12,3 Mio. insgesamt ATS 13,56 Mio. bezahlt. Die irrtümliche Mehrzahlung sei der Beschwerdeführerin erst aufgrund eines Vorhalts der belangten Behörde bekannt geworden. Zwar habe die Beschwerdeführerin den zu viel bezahlten Betrag zurückgefordert, es sei aber nicht bekannt, ob tatsächlich eine Rückzahlung oder eine Klagseinbringung erfolgt sei. Während die von der Beschwerdeführerin vorgelegte "Plan Einnahmen-Ausgaben-Rechnung" für den Planungszeitraum (1998 bis 2008) ein kumuliertes positives Ergebnis von ATS 865.000,-- ausweise, zeige die ebenfalls vorgelegte "aktuelle Entwicklung" der Geschäftstätigkeit für diesen Zeitraum ein kumuliertes negatives Ergebnis von ATS 11,6 Mio.

Im Rahmen der rechtlichen Würdigung hielt die belangte Behörde zunächst fest, die Beschwerdeführerin habe die in der "Plan Einnahmen-Ausgaben-Rechnung" in regelmäßigen Abständen von zwei Jahren in Ansatz gebrachten "Immobiliennachschaffungen" nicht realisiert. Seit ihrer Gründung im Jahr 1998 habe sie lediglich einen einzigen Liegenschaftserwerb getätigt. Daher könne hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin selbst als "Immobilienhandel" bezeichneten Tätigkeit nicht davon ausgegangen werden, dass diese "nachhaltig" im Sinne des § 23 Z 1 EStG 1988 unternommen worden sei.

Weiters verneinte die belangte Behörde die Einkunftsquelleneigenschaft der Tätigkeit der Beschwerdeführerin auch unter dem Gesichtspunkt der Liebhaberei. Zwar lasse das in der "Plan Einnahmen-Ausgaben-Rechnung" kalkulierte positive Ergebnis auf die ursprüngliche Absicht der Beschwerdeführerin, einen Gesamtgewinn zu erwirtschaften, schließen. Ein Betrieb, der auf Dauer gesehen keinen Gewinn abwerfen könne, werde durch die subjektive Gewinnabsicht aber nicht zum Gewerbebetrieb. Die Bewirtschaftung einer Liegenschaft mit fünf Wohneinheiten stelle grundsätzlich eine Betätigung im Sinne des § 1 Abs. 1 LVO dar. Nach § 2 Abs. 2 LVO dürfe ein Anlaufzeitraum nicht angenommen werden, wenn zu erwarten sei, dass eine voraussichtlich zeitlich begrenzte Betätigung bereits vor dem Anfallen eines Gesamtüberschusses beendet werde. Bei planmäßiger Veräußerung der fünf Wohneinheiten durch die Beschwerdeführerin ergebe sich lediglich eine positive Differenz gegenüber den Anschaffungskosten in Höhe von ATS 1,25 Mio., davon seien noch die Zinsen für die Gewährung des Hypothekardarlehens sowie die Bank- und Hypothekarspesen in Abzug zu bringen. Berücksichtige man den Umstand, dass die Beschwerdeführerin irrtümlich ATS 1,26 Mio. zu viel entrichtet habe, ergebe sich bereits daraus ein Verlust. Schon durch die Veräußerung von drei Wohneinheiten (Top 1 bis 3) in den Jahren 2004 bis 2007 sei gegenüber den geplanten Verkaufspreisen eine Differenz von ATS -3,775.880,-- erzielt worden. Selbst bei einem planmäßigen Verkauf der beiden verbleibenden Wohneinheiten würde der Verlust noch ATS -2,525.880,-

- betragen. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer ursprünglichen Planrechnung die tatsächlich erzielbaren Verkaufspreise um mehr als 50% zu hoch kalkuliert. Dies werde auch durch das zum Nachweis der Verwertungsbemühungen vorgelegte Rückkaufangebot der S-GmbH, die für die fünf Wohneinheiten im Jahr 2004 EUR 600.000,-- (ATS 8,256.180,--) geboten habe, sowie durch den Verwertungsvorschlag eines Immobilienmaklerbüros aus dem Jahr 2003, das von einem Verkaufspreis in Höhe von EUR 550.000,-- (ATS 7,568.165,--) ausgegangen sei, bestätigt. Diese Angebote seien im Hinblick auf die beim Verkauf der drei Wohneinheiten tatsächlich erzielten Verkaufspreise als angemessen und realistisch anzusehen. Soweit die Beschwerdeführerin die niedrigen Angebotspreise mit einer durch massive Baumängel und die daraus resultierenden Verwertungsverzögerungen verursachten wesentlichen Wertminderung der Liegenschaft zu rechtfertigen versuche, sei darauf zu verweisen, dass die Berücksichtigung einer solchen Wertminderung diesen Angeboten nicht zu entnehmen sei. Vielmehr habe sich das Immobilienmaklerbüro bei den von ihm vorgeschlagenen Verkaufspreisen auf seine langjährigen Verkaufserfahrungen sowie vergleichbare Objekte in E berufen. Seien die niedrigen Verkaufspreise tatsächlich die Folge der aufgetretenen Baumängel, wäre die Verkäuferin der Beschwerdeführerin wohl schadenersatzpflichtig. Ein solcher Schadenersatz sei aber nicht geltend gemacht worden. Auch habe die Beschwerdeführerin im Rahmen der Vorhaltsbeantwortung vom 10. Jänner 2007 hinsichtlich der Verkaufsbemühungen betreffend Top 5 selbst ausgeführt, dass der Mieter von der Kaufoption bisher nicht Gebrauch gemacht habe, da der Kaufpreis "nicht marktkonform" erscheine, was durch die dem Mieter bekannten Kaufpreise der Wohnungen Top 1 bis 3 belegt werde. Ein weiterer Interessent habe bereits im Jahr 2001 für Top 5 ein Kaufanbot abgegeben, das eher jenen der S-GmbH und des Immobilienmaklerbüros entspreche und er habe sich dabei auf Gespräche mit verschiedenen Immobilienfirmen sowie auf die Verkaufspreise vergleichbarer Neubauwohnungen berufen. Auch dies bestätige, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Planrechnung den Verkaufspreis für die fünf Wohneinheiten unrealistisch hoch beziffert habe. Bei Ansatz eines realistischen Verkaufspreises unter Berücksichtigung des Zins- und Spesenaufwands wäre es für die Beschwerdeführerin daher von vornherein erkennbar gewesen, dass mit der Betätigung in der geführten Art und Weise ein Gesamtüberschuss mit dem Projekt E nicht erzielbar sei. Dass es sich bei dem Projekt um eine voraussichtlich zeitlich begrenzte Betätigung handle, ergebe sich aus dem Vorhaben der Beschwerdeführerin, die fünf Wohneinheiten im Laufe des Jahres 2000 zu verkaufen, sowie daraus, dass die Beschwerdeführerin seit dem Liegenschaftserwerb im Jahr 1998 keine weitere Liegenschaft erworben habe. Das Vorhaben der Beschwerdeführerin, nach Abwicklung des ersten Bauprojekts in regelmäßigen Abständen von zwei Jahren weitere Immobilienkäufe zu tätigen, sei eine bloße Absichtsbekundung. Dass die Beschwerdeführerin bisher keine Käufer für Top 4 und 5 gefunden habe, bestätige die Annahme, dass die ursprünglich geplanten Verkaufspreise unrealistisch hoch angesetzt worden seien. Das Argument, wonach der durch Baumängel verursachte Feuchtigkeitseintritt zu einer Wertminderung geführt habe, könne in diesem Fall nicht greifen, weil die Dachgeschosswohnungen vom Feuchtigkeitseintritt nicht in Mitleidenschaft gezogen worden seien. Da die Beschwerdeführerin keine weitere Liegenschaft erworben habe und damit keine ernsthafte, nach außen hin in Erscheinung tretende Handlung gesetzt habe, um ihren Willen zu einer zeitlich nicht befristeten Betätigung zu dokumentieren, sei davon auszugehen, dass nach dem Verkauf der beiden noch im Eigentum der Beschwerdeführerin stehenden Wohnungen die Tätigkeit vor Erzielung eines Gesamtüberschusses beendet werde. Da für diesen Fall kein Anlaufzeitraum angenommen werden dürfe, erfolge keine Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO.

In den dagegen erhobenen Beschwerden erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem "Recht auf Festsetzung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb entsprechend den Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes (EStG 1988)" verletzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden nach Aktenvorlage und Erstattung von Gegenschriften durch die belangte Behörde erwogen:

Gemäß § 23 Z 1 EStG 1988 sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb solche aus einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung der Land- und Forstwirtschaft noch als selbständige Arbeit anzusehen ist.

Eine nachhaltige Tätigkeit liegt vor, wenn mehrere aufeinander folgende gleichartige Handlungen unter Ausnutzung derselben Gelegenheit und derselben dauernden Verhältnisse ausgeführt werden oder wenn die tatsächlichen Umstände auf den Beginn oder die Fortsetzung einer gewerblichen Tätigkeit hinweisen. Eine Tätigkeit ist somit bereits nachhaltig, wenn sie mit der Absicht, sie zu wiederholen, ausgeführt wird (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 10. März 1993, 91/13/0189, und vom 26. Juli 2000, 95/14/0161, VwSlg. 7527/F, sowie Doralt/Kauba, EStG, § 23 Tz 45, mwN).

Die belangte Behörde hat in den angefochtenen Bescheiden die Nachhaltigkeit und damit die Wiederholungsabsicht mit der Begründung verneint, die Beschwerdeführerin habe die in ihrer "Plan Einnahmen-Ausgaben Rechnung" in regelmäßigen Abständen von zwei Jahren in Ansatz gebrachten "Immobiliennachschaffungen" nicht realisiert und seit ihrer Gründung im Jahr 1998 lediglich einen einzigen Liegenschaftserwerb getätigt.

Diese Argumentation der belangten Behörde greift zu kurz, hat die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren die nicht realisierten "Immobiliennachschaffungen" doch u.a. damit begründet, dass geplant gewesen sei, diese aus den Liquiditätsrückflüssen, die sich durch die zeitnahe Veräußerung der Immobilien jeweils ergeben sollten, zu tätigen. Nach Übergabe der ersten fünf Wohneinheiten sei es jedoch wegen gravierender Baumängel, insbesondere aufgrund wiederholter Feuchtigkeitseintritte in den Jahren 2000 bis 2006, zu erheblichen Verwertungsverzögerungen und zu einer wesentlichen Wertminderung der Liegenschaft gekommen. Diverse Finanzierungsversuche mittels Bankkredit seien gescheitert. Letztlich sei u.a. aufgrund der durch den zögerlichen Verkaufsfortschritt bestehenden Kapitalbindung von weiteren Immobilienankäufen Abstand genommen worden.

Allein die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin letztlich keine weiteren Immobilienankäufe getätigt hat, erscheint bei Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe für das (entgegen dem behaupteten, ursprünglichen Plan erfolgte) Unterbleiben weiterer Erwerbe als Begründung für die mangelnde Wiederholungsabsicht nicht tragfähig. Die Begründung der fehlenden "Nachhaltigkeit" der Tätigkeit der Beschwerdeführerin ist daher für sich nicht geeignet, die angefochtenen Bescheide zu tragen.

Die belangte Behörde verneint die Einkunftsquelleneigenschaft der Tätigkeit der Beschwerdeführerin aber auch mit der Begründung, es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihre Betätigung nach Veräußerung der fünf Wohneinheiten und damit vor dem Anfallen eines Gesamtüberschusses beenden werde, sodass - wenn es sich hier auch um eine Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 LVO handle - ein Anlaufzeitraum nach § 2 Abs. 2 LVO nicht angenommen werden dürfe.

Bei Betätigungen iSd § 1 Abs. 1 der Liebhabereiverordnung (LVO) in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung ist das Vorliegen von Einkünften zu vermuten. Die Vermutung kann jedoch widerlegt werden, wenn die Absicht nicht anhand objektiver Umstände (§ 2 Abs. 1 leg. cit.) nachvollziehbar ist.

Nach § 2 Abs. 2 LVO liegen innerhalb der ersten drei Kalenderjahre ab Beginn einer Betätigung iSd § 1 Abs. 1 leg. cit., längstens jedoch innerhalb der ersten fünf Kalenderjahre ab dem erstmaligen Anfallen von Ausgaben für diese Betätigung jedenfalls Einkünfte vor (Anlaufzeitraum). Ein Anlaufzeitraum darf nicht angenommen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalls damit zu rechnen ist, dass die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses) beendet wird.

Die Annahme, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Projekt um eine zeitlich begrenzte Betätigung handelt, stützt die belangte Behörde wiederum nur auf das "Vorhaben der Beschwerdeführerin nach der vereinbarungsmäßigen Übergabe des gesamtes Bauprojektes Anfang des Jahres 2000, die fünf Wohneinheiten (...) im Laufe des Jahres 2000 zu verkaufen. Dass es sich bei dem Vorhaben, nach Abwicklung des ersten Bauprojektes in regelmäßigen Abständen von zwei Jahren 'Immobiliennachschaffungen' zu tätigen, die dann zeitnah weiterveräußert werden sollten, lediglich um eine Absichtsbekundung handelt, zeigt der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nach dem ersten Liegenschaftserwerb im Jahr 1998 (...) keine weitere Liegenschaft mehr erworben hat".

Diese Argumentation der belangten Behörde überzeugt auch im Zusammenhang mit der Annahme einer zeitlich begrenzten Tätigkeit nicht, hat sie doch auch in diesem Fall eine nähere Auseinandersetzung mit den von der Beschwerdeführerin detailliert vorgebrachten Gründen für das Unterbleiben der "Immobiliennachschaffungen" unterlassen.

Die Annahme, dass das streitgegenständliche Projekt von vornherein nicht geeignet war, einen Gesamtüberschuss zu erzielen, stützt die belangte Behörde insbesondere darauf, dass die in der Planungsrechnung der Beschwerdeführerin angesetzten Verkaufspreise für die fünf Wohneinheiten unrealistisch hoch gewesen seien. Die belangte Behörde stützt sich dabei auf die in den Jahren 2004 bis 2007 tatsächlich erzielten Verkaufspreise sowie auf die von der Beschwerdeführerin zum Nachweis der Verwertungsbemühungen vorgelegten Angebote. Die nach Eintritt der Baumängel erzielten Verkaufspreise sind nur bedingt geeignet, um Rückschlüsse auf die ursprünglich erzielbaren Verkaufspreise zu tätigen. Wenn die belangte Behörde ausführt, mangels Feuchtigkeitseintritts in den Dachgeschosswohnungen seien die Baumängel für den Verkaufspreis von Top 4 und 5 nicht von Relevanz, ist dies angesichts der Tatsache, dass solche Schäden die Grundsubstanz eines Hauses betreffen, nicht nachvollziehbar. Das Argument der belangten Behörde, wonach dem Angebot der S-GmbH und dem Verwertungsvorschlag des Immobilienmaklerbüros kein Hinweis auf die Berücksichtigung etwaiger Wertminderungen durch die entstandenen Baumängel zu entnehmen sei, trägt nicht, waren doch - worauf die Beschwerde zu Recht verweist - der S-GmbH als Verkäuferin der Liegenschaft und zur Gewährleistung Verpflichteter die Feuchtigkeitseintritte bekannt und ist auch dem Schreiben des Immobilienmaklerbüros ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass vor einer allfälligen Vermietung bzw. einem allfälligen Verkauf die Feuchtigkeitsschäden zu beseitigen wären. Auch hätte sich die belangte Behörde in diesem Zusammenhang näher mit dem von der Beschwerdeführerin zur "Verplausibilisierung" der von ihr kalkulierten Verkaufspreise herangezogenen Immobilienpreisspiegel auseinandersetzen müssen.

Soweit die belangte Behörde dem von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argument, wonach die gravierenden Baumängel zu einer wesentlichen Wertminderung der Liegenschaft geführt hätten, keine Bedeutung beimisst, hätte sie aber nähere Feststellungen dazu treffen müssen, aus welchen Gründen ein (zum Großteil mittels Bankkredit finanzierter) Liegenschaftserwerb um ATS 12,3 Mio. erfolgt ist, wenn damit selbst bei mängelfreier Ausführung nur ein wesentlich geringerer Verkaufspreis erzielbar sein sollte. Feststellungen dazu, aus welchen (privaten) Motiven die Beschwerdeführerin diesen Verlust in Kauf genommen hätte, sind den angefochtenen Bescheiden aber nicht zu entnehmen.

Angesichts der aufgezeigten Feststellungsmängel erweisen sich die angefochtenen Bescheide als unzureichend begründet. Sie waren daher schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Die zitierten Bestimmungen über das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof waren gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung anzuwenden.

Wien, am 25. Februar 2015