TE Vwgh Erkenntnis 2015/1/21 2011/12/0103

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde der G S in W, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur (nunmehr: Bundesministerin für Bildung und Frauen) vom 6. Juni 2011, Zl. BMUKK-2668.270851/0002-III/5a/201, betreffend Abänderung eines Bescheides gemäß § 13 Abs. 1 DVG i.A. Feststellung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin steht als Fachoberlehrerin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihre Dienststelle ist die Kirchliche Pädagogische Hochschule in Wien.

Auf Grund eines Antrages der Beschwerdeführerin stellte die belangte Behörde mit Bescheid vom 21. Oktober 2005 gemäß § 236b Abs. 6 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) fest, dass sich ihre beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit mit Ablauf des 30. September 2005 wie folgt zusammensetze:

"Jahre

Monate

Tage

Ruhegenussfähige Bundesdienstzeit
(01.12.1972 bis 30.09.2005)

32

10

00

Ruhegenussvordienstzeiten, für die ein Überweisungsbetrag nach dem ASVG geleistet wurde

02

03

00

Beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit

35

01

00"

Anlässlich ihres Antrages auf Ruhestandsversetzung mit Ablauf des 31. August 2011 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit, dass ihr mit näher bezeichneten Bescheiden Karenzurlaube gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 zur Betreuung ihrer noch nicht schulpflichtigen Kinder in der Zeit vom 3. März 1986 bis 17. November 1987, vom 12. Jänner 1989 bis 9. Mai 1991 und vom 11. Juni 1993 bis 1. September 1996 im Ausmaß von insgesamt 7 Jahren, 3 Monaten und 4 Tagen gewährt worden seien. Aus den jeweiligen Bescheiden gehe hervor, dass eine Anrechnung der Zeit dieses Karenzurlaubes für den Ruhegenuss ausgeschlossen sei.

Dennoch sei der nicht für den Ruhegenuss anrechenbare Karenzurlaub im Bescheid vom 21. Oktober 2005 in der berücksichtigten ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit enthalten.

Der Beschwerdeführerin seien mit näher bezeichneten Bescheiden Karenzurlaube gemäß § 15 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes (MSchG) in der Zeit vom 28. April 1985 bis 2. März 1986, vom 10. März 1988 bis 11. Jänner 1989 und vom 3. September 1991 bis 10. Juni 1993 im Ausmaß von insgesamt 3 Jahren, 5 Monaten und 15 Tagen gewährt worden. Die oben angeführten Karenzurlaube gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 zählten daher gemäß § 236b Abs. 2 Z 4 BDG 1979 im Ausmaß von 1 Jahr, 6 Monaten und 15 Tagen als Kindererziehungszeit zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit.

In den oben angeführten Bescheiden betreffend die Gewährung von Karenzurlauben gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 sei klar zum Ausdruck gekommen, dass der Beurlaubungszeitraum für zeitabhängige Rechte nicht anrechenbar sei. Dieser Umstand sei der Beschwerdeführerin somit bekannt gewesen. Daraus folge, dass der gegenständliche Beurlaubungszeitraum auch nicht zur ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit zählen könne, was eine Abänderung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit zum Stichtag 30. September 2005 zur Folge habe. Zu diesem Stichtag ergebe sich eine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit von 29 Jahren, 4 Monaten und 12 Tagen.

Wie sich aus einem im Verwaltungsakt aufliegenden "Votum" ergibt, fand auf Grund dieses Schreibens am 30. Mai 2011 eine persönliche Vorsprache der Beschwerdeführerin beim Sachbearbeiter statt, in welcher diese - bezogen auf das vorliegende Verfahren - erklärte, die einseitige Abänderung des Bescheides betreffend die Feststellung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit nicht in Ordnung zu finden. Sie habe sich seit Ausstellung des Bescheides schon auf die Ruhestandsversetzung per 31. August 2011 eingestimmt und die vorgesehene Abänderung des Feststellungsbescheides sei für sie emotional schwer zu verkraften. Hätte sie früher gewusst, dass sie mit der "Hacklerregelung" nicht mit 31. August 2011 in den Ruhestand versetzt werden könne, hätte sie Vorkehrungen (wie z. B. Nachkauf von Schul- und Studienzeiten) getroffen.

Mit dem angefochtenen Bescheid änderte die belangte Behörde ihren Bescheid vom 21. Oktober 2005 betreffend Feststellung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit gemäß § 13 Abs. 1 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG) in Verbindung mit § 68 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) dahingehend ab, dass die beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit gemäß § 236b Abs. 2 und 6 BDG 1979 zum Stichtag 30. September 2005 29 Jahre, 4 Monate und 12 Tage betrage.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass sich in den näher angeführten, an die Beschwerdeführerin ergangenen Bescheiden betreffend die Gewährung von Karenzurlauben gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 jeweils sinngemäß folgende zwei Absätze fänden:

"Dieser Zeitraum ist gemäß § 75 Absatz 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 für Rechte, die von der Dauer des Dienstverhältnisses abhängen, nicht zu berücksichtigen, soweit in den Besoldungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist.

Dieser Urlaubszeitraum wird jedoch gemäß § 10 Absatz 4 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, in der derzeit geltenden Fassung, mit dem Tag des Wiederantrittes des Dienstes zur Hälfte für die Vorrückung wirksam."

Das bedeute, dass eine Anrechnung der Zeit dieses Karenzurlaubes für den Ruhegenuss ausgeschlossen und nur für die besoldungsrechtliche Vorrückung eine teilweise Berücksichtigung vorgesehen sei.

Im Bescheid der belangten Behörde vom 21. Oktober 2005 sei der nicht für den Ruhegenuss anrechenbare Zeitraum der Karenzurlaube jedoch in der ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit enthalten.

Da der Beschwerdeführerin Karenzurlaube nach dem MSchG im Ausmaß von insgesamt 3 Jahren, 5 Monaten und 15 Tagen gewährt worden seien, könne gemäß § 236b Abs. 2 Z 4 BDG 1979 noch 1 Jahr, 6 Monate und 15 Tage zusätzlich als Kindererziehungszeit berücksichtigt werden. Die darüber hinausgehende Zeit der der Beschwerdeführerin gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 gewährten Karenzurlaube im Ausmaß von 5 Jahren, 8 Monaten und 19 Tagen könne hingegen nicht zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit gezählt werden.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Behörde nach § 13 DVG auf dem Gebiet des Dienstrechtes berechtigt, rechtswidrige Bescheide von Amts wegen auch dann aufzuheben, wenn den Parteien aus ihnen auch Rechte erwachsen seien.

Für die zweite Tatbestandsvoraussetzung des § 13 Abs. 1 DVG komme es nicht auf die konkrete Kenntnis der Rechtvorschriften an, sondern darauf, ob im Sinn einer objektiven Erkennbarkeit bei Kenntnis der Rechtsvorschriften der Widerspruch zum Bescheidinhalt erkennbar gewesen wäre. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei entscheidend, ob der Betroffene - Kenntnis der Rechtsvorschriften vorausgesetzt - aus dem Bescheidinhalt bei entsprechender Sorgfalt hätte erkennen können und daher auch hätte wissen müssen, dass der Bescheid zwingenden Rechtsvorschriften widerspreche.

Es ergebe sich daher nach einer im angefochtenen Bescheid näher dargestellten Berechnung zum ursprünglichen Stichtag 30. September 2005 eine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit von 29 Jahren, 4 Monaten und 12 Tagen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Begehren, diesen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin bezieht sich zunächst auf die von der belangten Behörde dargestellten Hinweise in den an sie ergangenen Bescheiden betreffend die Gewährung von Karenzurlauben gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 und führt nach Darstellung des Inhaltes des § 10 GehG aus, Abs. 4 dieser Bestimmung besage, dass eine Vorrückungshemmung laut Abs. 1 Z 3 leg. cit. unter bestimmten Umständen wieder wegfalle. Es handle sich daher um eine Regelung, die speziell auf die Vorrückungshemmung bezogen sei, weshalb die Bezugnahme auf diese Bestimmung in den Bescheiden betreffend die Karenzurlaubsgewährung nur dann klar gewesen wäre, wenn es auch dort um eine Vorrückungshemmung gegangen wäre. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe die Bezugnahme auf § 10 Abs. 4 GehG keine Klarheit geschaffen. Der verständliche Inhalt der betreffenden Absätze der Bescheide über die Karenzurlaubsgewährung habe sich daher darin erschöpft, dass die Karenzurlaubszeiten zur Hälfte für die Vorrückung berücksichtigt würden. Ein Beamter werde das typischerweise so verstehen, dass diese Halbanrechnung auch puncto Ruhebezug gelte, weil es ihm kaum in den Sinn kommen werde, dass etwas für die Vorrückung als Dienstzeit gelte, nicht aber für die Anwartschaft auf Ruhebezug. Primär mache die Beschwerdeführerin geltend, dass der Anspruch auf die Halbanrechnung gegeben sei und der Bescheid vom 21. Oktober 2005 daher überhaupt nicht fehlerhaft gewesen sei. Es stehe außer Streit, dass die seinerzeitige Berechnung richtig gewesen sei, wenn man die Halbanrechnung der Karenzurlaubszeiten zugrunde lege.

Im Hinblick auf die Bestimmung des § 13 Abs. 1 DVG sei im Zusammenhalt mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Unklarheit des Hinweises auf § 10 Abs. 4 GehG entscheidend, dass der Bescheid vom 21. Oktober 2005 auch nach objektiven Gesichtspunkten keineswegs ohne weiteres als gesetzwidrig erkennbar gewesen sei. Es sei damit nur ihre Auffassung bestätigt worden, dass die Bescheide über die Karenzurlaubsgewährung eine Anrechnung der Karenzurlaubszeiten vorgesehen hätten, bezüglich der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit eben in jenem Ausmaß, welches dem Bescheid vom 21. Oktober 2005 zugrunde gelegt worden wäre. Auch ausgehend davon hätte daher eine Bescheidabänderung nicht vorgenommen werden dürfen.

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den Beschwerdefall zu.

§ 13 Abs. 1 DVG in seiner zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden Stammfassung BGBl. Nr. 29/1984 lautet wie folgt:

"§ 13. (1) In Dienstrechtsangelegenheiten ist eine Aufhebung oder Abänderung von rechtskräftigen Bescheiden von Amts wegen auch dann zulässig, wenn die Partei wußte oder wissen mußte, daß der Bescheid gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt."

Zur Beurteilung der Frage, welche beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit ein Beamter des Dienststandes zu dem in § 236b Abs. 6 BDG 1979 bezeichneten Stichtag (hier: zum 30. September 2005) aufweist, ist die an diesem Stichtag geltende Rechtslage maßgebend (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2002, Zlen. 2002/12/0264 und 0265).

Am 30. September 2005 standen § 15 Abs. 1 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 86/2001, § 236b Abs. 1 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 142/2004, § 236b Abs. 2 Z 1 und Abs. 6 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 86/2001 und § 236b Abs. 2 Z 4 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 87/2002 in Kraft. Sie lauteten in dieser Fassung:

"§ 15. (1) Der Beamte kann durch schriftliche Erklärung, aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, seine Versetzung in den Ruhestand frühestens mit Ablauf des Monats bewirken, in dem er seinen 738. Lebensmonat vollendet.

...

§ 236b. (1) Die §§ 15 und 15a sind auf Beamte, die in den in der linken Spalte der folgenden Tabelle angegebenen Zeiträumen geboren sind, mit der Maßgabe anzuwenden, dass eine Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung oder von Amts wegen frühestens mit Ablauf des Monats erfolgen kann, in dem der Beamte sein in der rechten Spalte der Tabelle angeführtes Lebensjahr vollendet, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit von 40 Jahren aufweist:

bis einschließlich 30. Juni 1950

60.

1. Juli 1950 bis 31. Dezember 1950

60,5.

1. Jänner 1951 bis 31. Dezember 1951

61.

1. Jänner 1952 bis 31. Dezember 1952

62.

1. Jänner 1953 bis 31. Dezember 1953

63.

1. Jänner 1954 bis 31. Dezember 1954

64.

(2) Zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit im Sinne des Abs. 1 zählen

1. die ruhegenußfähige Bundesdienstzeit, wobei Teilbeschäftigungszeiten immer voll zu zählen sind,

...

4. Zeiten der Kindererziehung im Sinne der §§ 227a und 228a ASVG, soweit sich diese Zeiten nicht mit Zeiten nach Z 1 bis 3 decken, bis zum Höchstausmaß von 60 Monaten; dieses Höchstausmaß verkürzt sich um beitragsfrei zur ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit zählende Zeiten einer Karenz nach dem MSchG oder dem VKG oder nach den entsprechenden Bestimmungen in früheren Fassungen dieser Bundesgesetze, sowie

...

(6) Beamte des Dienststandes können eine bescheidmäßige Feststellung ihrer beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.

..."

§ 6 Abs. 2 des Pensionsgesetzes (PG), BGBl. Nr. 340/1965, stand am 30. September 2005 idF BGBl. I Nr. 61/1997, § 6 Abs. 2b leg. cit. idF BGBl. I Nr. 87/2002 in Kraft. Diese Bestimmungen lauteten:

"(2) Als ruhegenussfähige Bundesdienstzeit gilt die Zeit, die der Beamte im bestehenden öffentlich-rechtlichen Bundesdienstverhältnis vom Tag des Dienstantrittes bis zum Tag des Ausscheidens aus dem Dienststand zurückgelegt hat, mit Ausnahme der Zeit

...

2. eines Karenzurlaubes, sofern bundesgesetzlich nicht anderes bestimmt ist.

...

(2b) Im bestehenden Dienstverhältnis nach dem Mutterschutzgesetz - MSchG 1979, BGBl. Nr. 221, dem Eltern-Karenzurlaubsgesetz (EKUG), BGBl. Nr. 651/1989, und dem Väter-Karenzgesetz - VKG, BGBl. Nr. 651/1989, zurückgelegte Karenzurlaube oder Karenzen gelten als ruhegenussfähige Bundesdienstzeit."

Die belangte Behörde hat ihre Entscheidung auf § 13 Abs. 1 DVG gestützt. Die dort verwendete Wortfolge "zwingende gesetzliche Vorschriften" ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend zu verstehen, dass es sich um Vorschriften handeln muss, die der Behörde keinen Spielraum (Ermessen, unbestimmte Gesetzesbegriffe) geben, sondern eine ganz bestimmte Entscheidung verlangen. In Ansehung des "Kennenmüssens" des Verstoßes gegen solche Vorschriften kommt es nicht auf die subjektive Kenntnismöglichkeit des Betroffenen (eine Tatsachenfrage) an. Die Aufhebung ist vielmehr nach Maßgabe der Rechtsprechung dann "zwingend geboten", wenn die Partei wissen musste, dass der Bescheid gegen zwingende gesetzliche Vorschriften im vorher genannten Verständnis verstößt. Es ist also für die zweite Tatbestandsvoraussetzung des § 13 Abs. 1 DVG nicht auf die konkrete Kenntnis der Rechtsvorschriften abzustellen, sondern darauf, ob im Sinne einer objektiven Erkennbarkeit bei Kenntnis der Rechtsvorschriften der Widerspruch zum Bescheidinhalt erkennbar gewesen wäre. Die Partei muss danach die Rechtswidrigkeit des Bescheides dann nicht wissen (kennen), wenn sich diese nicht unmittelbar aus dem Bescheid ergibt oder wenn die in Betracht kommenden Rechtsvorschriften auch eine den Bescheid bejahende Auslegung denkgesetzlich zulassen (vgl. zum Ganzen etwa das hg. Erkenntnis vom 22. April 2009, Zl. 2008/12/0091, mwN).

§ 13 Abs. 1 DVG ermächtigt hingegen nicht zur Aufhebung von mit Verfahrensmängeln behafteten Bescheiden, also von solchen, die auf unrichtigen, unvollständigen oder im Bescheid nur unklar wiedergegebenen Tatsachengrundlagen beruhen, ergibt sich in diesen Fallkonstellationen doch nicht unmittelbar aus dem Bescheid (sondern erst bei Kenntnis des wahren der Verwaltungssache zu Grunde gelegenen Sachverhaltes), dass ein zwingenden Rechtsnormen widersprechender Rechtszustand geschaffen wurde (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2013, Zlen. 2012/12/0071 und 0073).

Zunächst ist festzuhalten, dass sich aus der zuvor dargestellten Rechtslage klar ergibt, dass die Zeiten der der Beschwerdeführerin gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 gewährten Karenzurlaube nicht zur ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit zählen und daher nicht nach § 236b Abs. 2 Z 1 leg. cit. und soweit diese Zeiten das um Zeiten der ihr nach dem MSchG gewährten Karenzurlaube verminderte Höchstausmaß von 60 Monaten übersteigen auch nicht nach § 236b Abs. 2 Z 4 leg. cit. auf die beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit anzurechnen sind. Der auf § 10 GehG gestützten Annahme der Beschwerdeführerin, wonach auch die Zeiten der ihr nach § 75 Abs. 1 BDG 1979 gewährten Karenzurlaube zur ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit zu zählen seien, steht hingegen die Regelung des § 6 Abs. 2 und 2b PG entgegen, welche solche Karenzurlaubszeiten explizit von der ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit ausnimmt. Indem mit Bescheid vom 21. Oktober 2005 sämtliche Karenzurlaubszeiten der Beschwerdeführerin zur ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit gerechnet und damit ohne Bedachtnahme auf das für die Anrechnung von Kindererziehungszeiten normierte Höchstausmaß zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit gezählt wurden, verstieß dieser gegen die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen des § 236b Abs. 2 Z 4 BDG 1979 und des § 6 Abs. 2 und 2b PG.

Allerdings geht aus der Begründung des abgeänderten Bescheides vom 21. Oktober 2005 in keiner Weise hervor, dass die belangte Behörde dort von einer gänzlichen Anrechnung auch der der Beschwerdeführerin nach § 75 Abs. 1 BDG 1979 gewährten Karenzurlaube auf die beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit ausgegangen wäre, zumal darin keinerlei Feststellungen zu den der Beschwerdeführerin gewährten Karenzurlauben getroffen wurden. Aus dem Bescheid vom 21. Oktober 2005 selbst war somit nicht erkennbar, dass dieser einen zwingenden Rechtsnormen widersprechenden Zustand geschaffen hätte.

Die belangte Behörde hätte daher nicht nach § 13 Abs. 1 DVG vorgehen und mit dem angefochtenen Bescheid den Bescheid vom 21. Oktober 2005 abändern dürfen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 21. Jänner 2015