TE Vwgh Erkenntnis 2015/1/28 2013/08/0048

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten als Richter sowie die Hofrätinnen Dr. Julcher und Mag. Rossmeisel als Richterinnen, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gruber, über die Beschwerde des B R in M, vertreten durch Pallauf Meißnitzer Staindl & Partner Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Petersbrunnstraße 13, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 8. Jänner 2013, UVS-38/10401/44-2013, betreffend Bestrafung nach dem ASVG (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde gegen die Bestrafung nach dem ASVG wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer einerseits einer Übertretung nach dem AuslBG (vgl. dazu das diesbezüglich ergangene hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2013, 2013/09/0037) und andererseits schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) zur Vertretung nach außen berufene Organ der R. GmbH mit Sitz in S. zu verantworten, dass zwei namentlich angeführte serbische Staatsangehörige, nämlich Herr D. J. und Frau R. J., zumindest am 19. Mai 2011 als geringfügig Beschäftigte und damit gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG nur in der Unfallversicherung pflichtversicherte Dienstnehmer beschäftigt worden seien, ohne sie vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 33 Abs. 1 iVm Abs. 2 im Zusammenhang mit § 111 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG verletzt. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 2.300,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils sechs Tagen und zehn Stunden) verhängt und ihm die Verfahrenskosten auferlegt.

Unbestritten sei, dass die ausländischen Beschäftigten in einem zum Kundenkreis der R. GmbH gehörenden Geschäftslokal, einem Autohaus in M anlässlich eines am 19. Mai 2011 um ca. 10.00 Uhr durchgeführten Streifendienstes der Polizeiinspektion M. bei (Fenster)-Reinigungsarbeiten angetroffen worden seien. Die dabei verwendeten Reinigungsutensilien seien vom Unternehmen des Beschuldigten zur Verfügung gestellt worden.

Bei einer Verwendung für Reinigungsarbeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und ihre Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlauben und typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bilden, könne in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte das Vorliegen einer der Bewilligungspflicht nach AuslBG bzw. der Meldepflicht nach dem ASVG unterworfenen Beschäftigung ausgegangen werden. Atypische Umstände, die einer solchen Deutung entgegenstehen, seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Insbesondere seien mangels einer feststellbaren familiären oder freundschaftlichen Bindung der spruchgegegenständlichen Personen zum Beschuldigten die festgestellten Tätigkeiten weder als Freundschaftsdienst noch als durch eine enge Beziehung geprägte freiwillige Gefälligkeitshandlung anzusehen. Bei Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses ergäbe sich der Entgeltanspruch - sofern er nicht vertraglich geregelt ist - aus § 1152 ABGB, wonach mangels Vereinbarung eines Entgelts oder von Unentgeltlichkeit ein angemessenes, sich am Ortsgebrauch orientierendes Entgelt als bedungen gilt. Da nach Angabe des Herrn D. J. am 19. Mai 2011 über ein Entgelt noch nicht gesprochen worden sei, gelte auch hier ein angemessenes Entgelt als vereinbart.

Die Reinigungskräfte, die mit den vom Unternehmen bereitgestellten Putzutensilien die Fensterreinigungsarbeiten in einem Gewerbebetrieb durchgeführt hätten, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien, seien daher für die R. GmbH entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes tätig gewesen und seien für ihre etwa eine halbe Stunde andauernde Tätigkeit nicht zur Sozialversicherung angemeldet gewesen, weshalb der Beschuldigte als Geschäftsführer des Unternehmens zurecht bestraft worden sei. Nachdem den beiden Dienstnehmern zumindest eine kollektivvertragliche Entlohnung zugestanden wäre, sei aufgrund des festgestellten zeitlichen Beschäftigungsausmaßes von etwa einer halben Stunde von nicht die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen auszugehen.

Die Strafbemessung begründete die belangte Behörde damit, dass der Übertretung des ASVG ein beträchtlicher Unrechtsgehalt beizumessen gewesen sei, da die gesetzliche Anmeldung von Dienstnehmern schon vor Beginn der Arbeitsleistung sicherstellen solle, dass eine das österreichische Sozialversicherungssystem aushöhlende Schwarzarbeit leichter erkennbar werde, und diese damit erschweren solle. Es sei aufgrund dreier einschlägiger Vormerkungen nach dem ASVG jeweils der zweite Strafrahmen des § 111 ASVG anzuwenden. Aufgrund der langen Verfahrensdauer seien die Strafen entsprechend zu reduzieren gewesen, eine weitergehende Herabsetzung sei nicht zu erwägen gewesen, da ansonsten die subjektiven Strafzumessungskriterien, insbesondere der Verschuldensgrad, nicht berücksichtigt würden. Andere Milderungs- oder Erschwerungsgründe seien im Verfahren nicht hervorgekommen; Anhaltspunkte für die Anwendung des letzten Satzes der Bestimmung des § 111 Abs. 2 ASVG hätten sich im Verfahren nicht ergeben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die vorliegende Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

In der Beschwerde wird die Tatsache, dass die beiden serbischen Staatsangehörigen Arbeitsleistungen am 19. Mai 2011 erbracht haben, nicht bestritten. Ebenso unbestritten ist, dass das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand die Erbringung von Reinigungsleistungen ist, mit dem Inhaber des Autohauses in Bezug auf Reinigungsarbeiten in ständigen Geschäftsbeziehungen steht.

Entscheidungsrelevant ist vielmehr die Frage, in wessen Auftrag die beiden Arbeitskräfte vor Ort beschäftigt wurden.

In diesem Zusammenhang vermisst die Beschwerde Feststellungen zu diesem Punkt, insbesondere auch deshalb, weil sich eine konkrete Zurechenbarkeit und eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers aus den bisherigen Feststellungen der belangten Behörde nicht ableiten lasse.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im zitierten Erkenntnis vom 17. Dezember 2013 festgehalten, dass der Begründung des angefochtenen Bescheides auf eindeutige Weise zu entnehmen ist, dass D. J. und R. J. im Auftrag des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens tätig wurden. Dieser Beurteilung schließt sich auch der erkennende Senat an.

Der Beschwerdeführer bekämpft weiters die Beweiswürdigung der belangten Behörde betreffend die Feststellung, dass R. J. und D. J. bei der Verrichtung der Putztätigkeiten für die vom Beschwerdeführer vertretene R. GmbH tätig geworden sind. Diese ist jedoch aus den im hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2013, Zl. 2013/09/0037 dargelegten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die unterlassene Einvernahme des Zeugen P H.

Die Ausführungen in der Beschwerde zum Vorliegen eines Subunternehmerauftrages gehen damit nicht vom mängelfrei festgestellten Sachverhalt aus, sodass darauf nicht weiter einzugehen war.

Insgesamt begegnet es daher keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde ausgehend von den aus einer schlüssigen Beweiswürdigung resultierenden und für eine abschließende rechtliche Beurteilung ausreichenden Feststellungen das Vorliegen einer Beschäftigung der beiden serbischen Arbeitskräfte bei der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH annimmt und infolge der Unterlassung der Meldung dieser Tätigkeit beim zuständigen Krankenversicherungsträger die Verhängung einer Strafe wegen der Übertretung des § 33 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG für gerechtfertigt erachtet.

Gegen die Strafzumessung bestehen im vorliegenden Fall angesichts des von EUR 2.180,-- bis EUR 5.000,-- reichenden Strafrahmens keine Bedenken.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, idF BGBl. II Nr. 8/2014, auf "Altfälle" weiter anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 28. Jänner 2015