TE Vwgh Erkenntnis 2014/12/17 2013/10/0246

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stöberl und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Lukasser, Dr. Hofbauer und Dr. Fasching als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Uhlir, über die Beschwerde der F AG in L, vertreten durch Kaan Cronenberg & Partner Rechtsanwälte in 8010 Graz, Kalchberggasse 1, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 28. Mai 2013, Zl. U-13.752/70, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf naturschutzbehördliche Bewilligung wegen rechtskräftig entschiedener Sache, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 27. Dezember 2004 (im Folgenden: Vorbescheid) wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf naturschutzrechtliche Bewilligung einer Kleinwasserkraftanlage am D.-Bach im Gebiet der Gemeinde M. gemäß § 7 Abs. 1 lit. a und b, Abs. 2 lit. a Z. 1 und § 27 Abs. 6 Tiroler Naturschutzgesetz 1997, LGBl. Nr. 33, abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde dazu u.a. aus, dass die Ausbauwassermenge des geplanten Kraftwerkes 350 l/s betragen solle, die Pflichtwassermenge 15 l/s und zusätzlich 15 % der ankommenden Wassermenge in den Monaten August bis Mai bzw. 120 l/s und zusätzlich 15 % der abkommenden fließenden Welle in den Monaten Juni und Juli.

Das projektierte Kleinkraftwerk bewirke eine starke und langfristige Beeinträchtigung des Schutzgutes "Naturhaushalt" und eine mittelstarke Beeinträchtigung des Schutzgutes "Lebensraum heimischer Tier- und Pflanzenwelt". Weiters würde das Projekt auch zu starken und langfristigen Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes und des Erholungswertes führen. Zufolge dieser schweren Beeinträchtigungen der Interessen des Naturschutzes hänge die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens davon ab, ob langfristige öffentliche Interessen an dessen Verwirklichung bestünden und gegebenenfalls, ob diesen ein solches Gewicht zukomme, dass sie die Naturschutzinteressen überwögen. Die Erhöhung des Anteils der Stromerzeugung durch kleine Wasserkraftwerke stelle zwar grundsätzlich ein langfristiges öffentliches Interesse dar. Ob eine Kleinwasserkraftanlage dieser Zielsetzung in geeigneter Weise entspreche, sei jedoch im Einzelfall zu beurteilen. Die Anlage der Beschwerdeführerin werde auf Grund des natürlichen Wasserdargebots die volle Ausbauwassermenge von 350 l/s nur in maximal drei Monaten bzw. an 75 Tagen pro Jahr erreichen. In der übrigen Zeit, insbesondere von November bis einschließlich April, stehe eine wesentlich geringere Wassermenge zur Verfügung, die eine mittlere Werksleistung von 76 bis 90 kW in den Monaten April und November und lediglich 4 bis 25 kW in den Monaten Dezember bis einschließlich März zur Folge habe. Dazu komme, dass das Wasserdargebot im Winter derart gering und schwankend sei, dass ein durchgängiger Betrieb selbst bei Einsatz einer kleinen "Wintermaschine" nicht gewährleistet erscheine. Dies führe zum Schluss, dass der D.-Bach auf Grund seiner Kleinheit und der hohen Schwankungsbreite des Wasserdargebotes für die Errichtung und den Betrieb einer Wasserkraftanlage wirtschaftlich ungeeignet sei. An der Realisierung der beantragten Anlage bestehe daher kein öffentliches Interesse.

Die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 25. Dezember 2006, Zl. 2005/10/0023, als unbegründet abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 28. Mai 2013 hat die Tiroler Landesregierung den neuerlichen Antrag der beschwerdeführenden Partei vom 2. März 2012 auf Erteilung der naturschutzrechtlichen Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb einer Kleinwasserkraftanlage am D.-Bach gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde - soweit für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wesentlich - aus, dass die nunmehr geplante Wasserkraftanlage im selben Gewässerabschnitt (Entnahme auf ca. 1.775 müA, Rückgabe auf ca. 1.517 müA) wie die dem Vorbescheid zu Grunde gelegene errichtet werden solle. Die projektierte Ausbauwassermenge betrage analog dem Vorprojekt 350 l/s und die Länge der Restwasserstrecke umfasse unverändert etwa 825 m. Die Änderungen des aktuellen Vorhabens gegenüber dem Vorprojekt beträfen den Verlauf der Triebwasserleitung, die Ausgestaltung der Wasserfassung, die Gestaltung des Krafthauses mit Zufahrt und eine Erhöhung der Dotierwassermenge (in fünf Monaten um 5 l/s).

Der naturkundefachliche Sachverständige habe zur Frage des Unterschiedes der beiden Projekte (u.a.) Folgendes ausgeführt:

Im Vergleich zum Vorprojekt würden im aktuellen Projekt die Baumaßnahmen im Bereich der Wasserfassung durch Umplanungen in ihrer Intensität und Ausdehnung reduziert. Der Flächeneingriff sei nunmehr geringer, der Verbauungsgrad niedriger und die Zerstörung naturkundlich relevanter Arten und Biotope werde vermindert. Dennoch komme es auch durch die Errichtung der Wasserfassung entsprechend dem aktuellen Einreichprojekt zu einer dauerhaften Beanspruchung bzw. Zerstörung naturkundlich relevanter Arten und Biotoptypen. Zu erwähnen seien ein FFH-Lebensraum im Ausmaß von 230 m2, eine stark gefährdete Quellflur und Einzelindividuen gänzlich und teilweise geschützter Arten. Darüber hinaus würden durch die für das geplante Kraftwerk notwendigen Baumaßnahmen 20 m eines Gewässers beansprucht, das dem gefährdeten Biotoptyp "gestreckter Gebirgsbach" (rote Liste Österreichs) zugeordnet sei. Dieser Bachabschnitt werde teilweise im Böschungs- und Sohlbereich verbaut sowie morphologisch verändert. Damit werde der Lebensraum abgewertet. Durch die Verlegung der Druckrohrleitung werde der FFH-Lebensraumtyp "subalpine Fichtenwälder" im Ausmaß von 190 m2 nachhaltig beansprucht. Die Restwassermenge sei gegenüber dem Vorbescheid nur um 5 l/s in fünf Monaten erhöht worden, was die durch die Wasserentnahme bewirkte Gesamtbelastung der Schutzgüter Naturhaushalt, Lebensraum und Arten nicht wesentlich abmindern könne.

Zusammenfassend bestünden nach wie vor zumindest mittelstarke Beeinträchtigungen des Schutzgutes "Arten und deren Lebensräume" sowie starke und nachhaltige Beeinträchtigungen des Schutzgutes "Naturhaushalt".

Durch den Umbau des - an derselben Stelle wie im Vorprojekt situierten - Krafthauses werde dieses besser in die Landschaft eingebunden. Vor dem Hintergrund der Sensibilität des betroffenen Landschaftsteiles verbleibe aber dennoch eine mittelstarke Beeinträchtigung der Schutzgüter "Landschaftsbild" und "Erholungswert".

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Rechtslage habe sich seit der Erlassung des Vorbescheides nicht geändert.

Durch das nunmehr beantragte Projekt würden nach den Ausführungen des naturkundefachlichen Sachverständigen Naturschutzinteressen jedenfalls in nicht vernachlässigbarer Weise beeinträchtigt. Unabhängig vom konkreten Ausmaß dieser Beeinträchtigungen komme gemäß § 29 Abs. 2 lit. a Z. 2 Tiroler Naturschutzgesetz 2005 - TNSchG 2005, LGBl. Nr. 26, eine Bewilligung nur dann in Betracht, wenn andere langfristige Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes überwögen. Auch eine - wie von der Beschwerdeführerin in den Einreichunterlagen selbst zugestandene - geringe oder mäßige Beeinträchtigung der maßgeblichen Naturschutzinteressen erfordere eine derartige Interessenabwägung.

Im Vorbescheid sei ausgeführt worden, dass ein öffentliches Interesse an der Errichtung der Anlage auf Grund der geradezu minimalen Energieerzeugung im Winter und der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen grundsätzlich in Frage zu stellenden Wirtschaftlichkeit nicht bestehe. Die Beschwerdeführerin habe nicht ausdrücklich behauptet, dass sich an dieser Wertung der öffentlichen Interessen eine Änderung gegenüber dem Vorbescheid ergeben habe. Die Absicht, den erzeugten Strom für die Betriebssicherheit des von der Beschwerdeführerin betriebenen F.-Tunnels zu verwenden, habe bereits beim Vorprojekt bestanden. Ebenso sei bereits damals behauptet worden, dass der Beschwerdeführerin auf Grund der Verwirklichung des Projektes ein größerer Betrag für die Förderung des Fremdenverkehrs zur Verfügung stehen würde.

Da sich auch die projektgemäß zu erzeugende Strommenge nicht geändert habe, bestünden nach wie vor keine langfristigen öffentlichen Interessen an der Verwirklichung des Projektes.

Mangels entscheidungswesentlicher Änderung der Sach- oder Rechtslage sei der neuerliche Antrag daher wegen rechtskräftig entschiedener Sache zurückzuweisen gewesen.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der gegen diesen Bescheid gerichteten Beschwerde mit Beschluss vom 18. September 2013, B 792/2013-4, abgelehnt und die Beschwerde mit Beschluss vom 8. November 2013, B 792/2013-8, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

Vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass im vorliegenden Fall gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG anzuwenden sind.

Gemäß § 68 Abs. 1 AVG sind - abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen - Anbringen von Beteiligten, die die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird die objektive Grenze der Wirkung der Rechtskraft durch die "entschiedene Sache", d.h. durch die Identität der Verwaltungssache, über die mit einem formell rechtskräftigen Bescheid abgesprochen wurde, mit der im neuen Antrag intendierten bestimmt. Entschiedene Sache liegt daher vor, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert haben und sich das neue Parteibegehren im Wesentlichen mit dem früheren deckt. Die Rechtskraft wird jedoch auch dann nicht durchbrochen, wenn sich das neue Parteibegehren von dem mit rechtskräftigem Bescheid abgewiesenen Begehren nur dadurch unterscheidet, dass es in für die rechtliche Beurteilung der Hauptsache unwesentlichen Nebenumständen modifiziert worden ist; es kann also nur eine solche Änderung des Sachverhaltes die Behörde zu einer neuen Sachentscheidung berechtigen und verpflichten, die für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen den Schluss zulässt, dass nunmehr bei Bedachtnahme auf die damals maßgebenden Erwägungen eine andere Beurteilung jener Umstände, die seinerzeit den Grund für die Abweisung des Parteibegehrens gebildet haben, nicht von vornherein als ausgeschlossen gelten kann. Dabei ist das Wesen der Sachverhaltsänderung nicht nach der objektiven Rechtslage, sondern nach der Wertung zu beurteilen, die das geänderte Sachverhaltselement in der seinerzeitigen rechtskräftigen Entscheidung erfahren hat. Es obliegt dem Beschwerdeführer, der einen im Grunde des § 68 Abs. 1 AVG ergangenen Bescheid bekämpft, konkret aufzuzeigen, inwiefern sich das den Gegenstand seines neuen Antrages bildende Vorhaben in Umständen von rechtlich erheblicher Bedeutung von jenem unterscheidet, das Gegenstand der rechtskräftigen Entscheidung war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. September 2010, Zl. 2007/10/0041, mwN).

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Tiroler Naturschutzgesetzes 2005 - TNSchG 2005, LGBl. Nr. 26/2005 zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 150/2012, haben (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

"§ 1 Allgemeine Grundsätze

(1) Dieses Gesetz hat zum Ziel, die Natur als Lebensgrundlage des Menschen so zu erhalten und zu pflegen, dass

a)

ihre Vielfalt, Eigenart und Schönheit,

b)

ihr Erholungswert,

c)

der Artenreichtum der heimischen Tier- und Pflanzenwelt und deren natürliche Lebensräume und

              d)              ein möglichst unbeeinträchtigter und leistungsfähiger Naturhaushalt

bewahrt und nachhaltig gesichert oder wiederhergestellt werden. Die Erhaltung und die Pflege der Natur erstrecken sich auf alle ihre Erscheinungsformen, insbesondere auch auf die Landschaft, und zwar unabhängig davon, ob sie sich in ihrem ursprünglichen Zustand befindet (Naturlandschaft) oder durch den Menschen gestaltet wurde (Kulturlandschaft). Der ökologisch orientierten und der die Kulturlandschaft erhaltenden land- und forstwirtschaftlichen Nutzung kommt dabei besondere Bedeutung zu. Die Natur darf nur so weit in Anspruch genommen werden, dass ihr Wert auch für die nachfolgenden Generationen erhalten bleibt.

...

§ 7 Schutz der Gewässer

(1) Außerhalb geschlossener Ortschaften bedürfen im Bereich von fließenden natürlichen Gewässern und von stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 2.000 m2 folgende Vorhaben einer naturschutzrechtlichen Bewilligung:

a)

das Ausbaggern;

b)

die Errichtung, Aufstellung und Anbringung von Anlagen;

c)

die Ableitung oder Entnahme von Wasser zum Betrieb von Stromerzeugungsanlagen;

              d)              die Änderung von Anlagen nach lit. b und c, sofern die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 berührt werden.

(2) Außerhalb geschlossener Ortschaften bedürfen im Bereich

a) der Uferböschung von fließenden natürlichen Gewässern und eines fünf Meter breiten, von der Uferböschungskrone landeinwärts zu messenden Geländestreifens und

b) eines 500 Meter breiten, vom Ufer stehender Gewässer mit einer Wasserfläche von mehr als 2.000 m2 landeinwärts zu messenden Geländestreifens

1. die Errichtung, Aufstellung und Anbringung von Anlagen sowie die Änderung von Anlagen, sofern die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 berührt werden, und

2. Geländeabtragungen und Geländeaufschüttungen außerhalb eingefriedeter bebauter Grundstücke

einer naturschutzrechtlichen Bewilligung.

...

§ 29 Naturschutzrechtliche Bewilligungen,

aufsichtsbehördliche Genehmigungen

...

(2) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung

a) für die Errichtung von Anlagen in Gletscherschigebieten nach § 5 Abs. 1 lit. d Z 3 (§ 6 lit. c), eine über die Instandhaltung oder Instandsetzung hinausgehende Änderung einer bestehenden Anlage im Bereich der Gletscher, ihrer Einzugsgebiete und ihrer im Nahbereich gelegenen Moränen (§ 6 lit. f), für Vorhaben nach den §§ 7 Abs. 1 und 2, 8, 9, 27 Abs. 3 und 28 Abs. 3,

...

darf nur erteilt werden,

1. wenn das Vorhaben, für das die Bewilligung beantragt wird, die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht beeinträchtigt oder

2. wenn andere langfristige öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 überwiegen. In Naturschutzgebieten darf außerdem ein erheblicher, unwiederbringlicher Verlust der betreffenden Schutzgüter nicht zu erwarten sein.

...

(8) Eine Bewilligung ist zu versagen, wenn eine Voraussetzung für ihre Erteilung nicht vorliegt.

..."

Das TNSchG 2005 stellt eine Wiederverlautbarung des im Zeitpunkt der Erlassung des Vorbescheides maßgeblichen Tiroler Naturschutzgesetzes 1997, LGBl. Nr. 33, dar. Die Abweisung des Bewilligungsantrages mit dem Vorbescheid wurde auf die §§ 7 und 27 des Tiroler Naturschutzgesetzes 1997 gestützt. Eine inhaltliche Änderung der hier maßgeblichen - nunmehr in den §§ 7 und 29 TNSchG 2005 enthaltenen - Bestimmungen ist nicht erfolgt.

Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen die Ansicht der belangten Behörde, dass keine Änderung der maßgeblichen Rechtslage eingetreten sei, bringt aber vor, dass es für die Frage, ob dieselbe Sache vorliege, entscheidend sei, in welcher Art und Weise sich die damals geplante Anlage im Detail von der nunmehr beantragten unterscheide; irrelevant sei dagegen, welche Auswirkungen das Projekt auf Naturschutzinteressen habe. Aufgrund der Änderungen des Projekts liege eine neue Sachlage vor, die eine neuerliche inhaltliche Entscheidung erfordere. Die in der Beschwerde aufgelisteten Änderungen des Projekts (im Bereich der Wasserfassung, des Krafthauses, der Druckrohrleitung, der Wasserentnahme und der Wasserrückgabe) seien wesentlich. Schließlich seien naturgemäß auch die Auswirkungen des nunmehrigen Projekts auf die Natur andere als beim früheren Projekt, wenn diese Auswirkungen auch gleichartig sein sollten, was sich schon daraus ergebe, dass beide Projekte das Ziel verfolgten, die motorische Kraft des Wassers zu nutzen. Die belangte Behörde hätte daher inhaltlich über den neuen Antrag absprechen müssen.

Dieses Vorbringen ist nicht zielführend:

Das nunmehr zur Bewilligung beantragte Projekt ist im selben Bachabschnitt situiert wie das Projekt, dessen naturschutzbehördliche Bewilligung rechtskräftig abgewiesen worden ist. Es unterscheidet sich weder durch die projektierte Ausbauwassermenge und die Restwasserstrecke noch durch die zu erzeugende Strommenge vom Vorprojekt. Es wurden lediglich Änderungen im Bereich der Wasserfassung, des Krafthauses, der Druckrohrleitung sowie der Wasserentnahme und der Wasserrückgabe projektiert. Diese Änderungen würden die Behörde nach der oben dargestellten Judikatur nur dann zu einer neuen Sachentscheidung berechtigen und verpflichten, wenn sie den Schluss zuließen, dass nunmehr bei Bedachtnahme auf die damals maßgebenden Erwägungen eine andere Beurteilung jener Umstände, die seinerzeit den Grund für die Abweisung des Antrages gebildet haben, nicht von vornherein ausgeschlossen ist.

Das nunmehr vorliegende Projekt bewirkt ungeachtet der dargestellten Änderungen unstrittig eine jedenfalls erhebliche Beeinträchtigung von Naturschutzinteressen und könnte daher nur gemäß § 29 Abs. 2 lit. a Z. 2 TNSchG 2005 wegen des Überwiegens der für das Projekt sprechenden langfristigen öffentlichen Interessen bewilligt werden.

Die belangte Behörde kam im Vorbescheid zum Ergebnis, dass der D.-Bach auf Grund seiner Kleinheit und der hohen Schwankungsbreite des Wasserdargebots für die Errichtung und den Betrieb einer Wasserkraftanlage wirtschaftlich ungeeignet sei und an der Realisierung des beantragten Projektes daher kein öffentliches Interesse bestehe.

Am geringen Wasserdargebot und der damit verbundenen geringen Stromerzeugung hat sich seither ebensowenig etwas geändert wie an der beabsichtigten Verwendung des erzeugten Stromes für die Betriebssicherheit des von der Beschwerdeführerin betriebenen Straßentunnels. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im über den Vorbescheid ergangenen Erkenntnis, Zl. 2005/10/0023, ausgesprochen hat, ist der auch nunmehr vorgebrachte Umstand, dass ein infolge Errichtung des Kraftwerks erhöhter Gewinn des Unternehmens der Beschwerdeführerin der Tourismuswirtschaft zufließen würde, nicht geeignet, ein langfristiges öffentliches Interesse an der Errichtung des Kraftwerks aufzuzeigen. Ein nachvollziehbarer Grund, aus dem die für das Projekt sprechenden öffentlichen Interessen nunmehr anders zu bewerten seien, wird in der Beschwerde nicht aufgezeigt.

Somit gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, eine im Sinn der dargestellten Judikatur wesentliche Änderung im Bereich der nach dem Vorbescheid für die Versagung der Bewilligung maßgeblichen Umstände, nämlich des Fehlens eines langfristigen öffentlichen Interesses an der Verwirklichung der Anlage, darzutun.

Die belangte Behörde hat den gegenständlichen Antrag daher zu Recht wegen rechtskräftig entschiedener Sache gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 17. Dezember 2014