TE Vwgh Erkenntnis 2014/12/18 2011/12/0159

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Czakler, über die Beschwerde des F A R in I, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 5. September 2011, Zl. P417709/16- PersC/2011, betreffend Funktionszulage nach § 91 GehG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Berufsunteroffizier (Vizeleutnant) in der Verwendungsgruppe M BUO 1, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Sanitätszentrum West.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2010 beantragte der Beschwerdeführer die bescheidmäßige Absprache über die Zuerkennung und Anweisung der Funktionszulage für den Arbeitsplatz "S3Bearb, Wertigkeit M BUO 1, Funktionsgruppe 4," für den Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009. Begründend führte er dazu aus, mit Durchführungsbefehl für die Überleitung der Sanitätsorganisation des Kommandos Einsatzunterstützung (KdoEU) vom 11. Dezember 2008 sei befohlen worden, dass unabhängig von der tatsächlichen Verfügung des E-PEP (Anm.: elektronischen Personaleinsatzplanes) durch das Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport die Verwaltungsstruktur der Sanitätsorganisation jedenfalls mit dem Zeitpunkt 1. Februar 2009 einzunehmen sei. Es sei angeordnet worden, dass ab 1. Februar 2009 das gesamte Personal entsprechend dem zu diesem Zeitpunkt in der jeweiligen Fassung bestehenden E-PEP zu den jeweils vorgesehenen Dienststellen gemäß E-PEP dienstzugeteilt werde. Der Beschwerdeführer sei mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 auf dem Arbeitsplatz "S3Bearb" mit der Wertigkeit M BUO 1, Funktionsgruppe 4, in der Dienststelle Sanitätszentrum West eingeteilt worden. Diese Aufgaben habe er gemäß dem angeführten Befehl bereits seit 1. Februar 2009 wahrgenommen.

Das Kommando Einsatzunterstützung sprach mit Bescheid vom 3. März 2011 gestützt u.a. auf § 91 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) aus, dass der Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 Anspruch auf eine ruhegenussfähige Funktionszulage der Funktionsgruppe 1 in der Verwendungsgruppe M BUO 1 in der Funktionsstufe 3 in der Höhe von EUR 50,2 gehabt habe.

In der Begründung stellte die Dienstbehörde fest, dass der Beschwerdeführer vom 1. Mai 1995 bis 31. Mai 2009 auf dem Arbeitsplatz "PosNr. 084 als MobUO & StdFü Wertigkeit M BUO 1 Funktionsgruppe 1" beim Militärspital 2 verwendet worden und seine besoldungsrechtliche Stellung M BUO 1, Funktionsgruppe 1 gewesen sei. Der vom Beschwerdeführer angesprochene Durchführungsbefehl habe ausschließlich die Ablauforganisation der Personalverwaltung betroffen und es ginge aus diesem selbst hervor, dass dadurch keine vorgezogenen Einteilungen erfolgen sollten. Weiters sei dieser Befehl an die jeweiligen Kommandanten der betroffenen Dienststellen ergangen und nicht an den Beschwerdeführer direkt gerichtet gewesen; dadurch sei auch keine Neuzuweisung eines Arbeitsplatzes an ihn verfügt worden. Im gegenständlichen Zeitraum sei keine dauernde Betrauung mit einem Arbeitsplatz einer anderen Funktionsgruppe seitens der Dienstbehörde erfolgt. Es sei vom Beschwerdeführer auch nicht vorgebracht worden, dass durch die Dienstbehörde eine Versetzung oder eine Verwendungsänderung verfügt worden wäre. Ein Befehl an ein Kommando könne niemals eine dienstrechtlich wirksame Verwendungsänderung und damit dauernde Betrauung mit einem Arbeitsplatz zur Folge haben. Die Abberufung und Einteilung und damit dauernde Betrauung mit dem Arbeitsplatz "S3Bearb" mit der Wertigkeit M BUO 1, Funktionsgruppe 4, in der Dienststelle Sanitätszentrum West sei "mit KdoEU vom 27.05.2009" mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 erfolgt.

In seiner dagegen erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer aus, dass er vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 tatsächlich die gesamten Aufgaben des "S3Bearb" gemäß dem Durchführungsbefehl des Sanitätszentrums West vom 5. Februar 2009 wahrgenommen habe. Gleichzeitig sei er auch mit 1. Februar 2009 zur Dienststelle "Kdo SanZ W" auf einen Zielarbeitsplatz der PosNr. 977 (Tätigkeit "S3Bearb") "gesetzt" worden. Der Organisationsplan des Sanitätszentrums West "SA4" sei mit 1. Februar 2009 in Kraft getreten und somit auch die Wertigkeit des Arbeitsplatzes "S3Bearb" entsprechend M BUO 1, Funktionsgruppe 4. Er beantrage daher neuerlich "die Zuerkennung der Funktionsabgeltung gem. § 95 GehG 1956" für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2009.

Mit Bescheid vom 3. August 2011 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Diesen Bescheid behob die belangte Behörde gemäß § 68 Abs. 2 AVG mit ihrem Bescheid vom 11. August 2011. Begründend führte sie dazu aus, dass dem Beschwerdeführer die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 7. Juli 2011 nicht rechtswirksam zugestellt worden sei.

Mit Schreiben vom 23. August 2011 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer u.a. mit, dass er im Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 faktisch mit der Arbeit des S3 Bearbeiters beschäftigt gewesen sei. Bis 31. Jänner 2009 sei er "MobUO & StdFü" im Militärspital 2 und vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 "S3 Bearb" im Sanitätszentrum West gewesen. Die tatsächliche Einnahme der neuen Organisation sei erst mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 erfolgt. Der Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 habe zur Vorbereitung und Umsetzung von personaltechnischen Maßnahmen gedient. Die Aufgaben der neu geschaffenen Arbeitsplätze seien durch die Bediensteten erst seit 1. Juni 2009 ausgeübt worden.

Hierzu führte der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 1. September 2011 aus, dass er im Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 die Aufgaben des neuen Arbeitsplatzes tatsächlich durchgeführt habe und auch den schriftlichen Auftrag dazu gehabt habe.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften zunächst aus, der Beschwerdeführer sei im gegenständlichen Zeitraum dauernd mit einem Arbeitsplatz, welcher der Funktionsgruppe 1 zugeordnet gewesen sei, betraut gewesen. Eine dauernde Betrauung mit einem Arbeitsplatz einer Funktionsgruppe 4 sei seitens der Dienstbehörde im maßgeblichen Zeitraum nicht erfolgt. Vom Beschwerdeführer sei auch nicht vorgebracht worden, dass seitens der Dienstbehörde eine Versetzung nach § 38 BDG 1979 oder eine Verwendungsänderung gemäß § 40 leg. cit. erfolgt sei.

Anschließend hielt die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer unstrittig vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 faktisch die Aufgaben "des S3 Bearbeiters" wahrgenommen habe. Für die Beurteilung der Frage, ob im Verständnis gehaltsrechtlicher Bestimmungen von einer "dauernden" oder "nicht dauernden" (im Sinn von "vorübergehenden") Verwendung gesprochen werden könne, sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes maßgeblich, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestanden habe oder nicht. Weiters habe der Verwaltungsgerichtshof zur Abgrenzung der Verwendungszulage nach § 34 GehG von der Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG ausgesprochen, dass eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine "dauernde" Betrauung übergehe, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate ausübe, weil in einem derartigen Fall die Belastungen des mit den Aufgaben eines höherwertigen Arbeitsplatzes Betrauten nicht mehr als gering anzusetzen seien. Der Beschwerdeführer habe jedoch nur vom 1. Februar bis 31. Mai 2009, also weniger als sechs Monate, faktisch die Arbeit des "S3 Bearbeiters" ausgeführt, weshalb ein Anspruch auf eine solche Funktionszulage nicht bestehe. Daran vermöge der Umstand, dass der Beschwerdeführer nunmehr auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe M BUO 1, Funktionsgruppe 4, eingeteilt sei, nichts zu ändern, weil sich das gegenständliche Verfahren nur auf die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 beziehe.

Weiters enthielt der angefochtene Bescheid die Mitteilung, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung einer Funktionsabgeltung gemäß § 95 GehG an das Kommando Einsatzunterstützung als zuständige Dienstbehörde erster Instanz abgetreten werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Begehren, diesen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, zwar einen Anspruch auf Funktionszulage gemäß § 91 GehG geltend gemacht zu haben, nunmehr jedoch auf dem Standpunkt zu stehen, dass ihm in eventu eine Funktionsabgeltung im Sinn des § 95 GehG zustünde. Der Spruch des angefochtenen Bescheides sei zwar auf die Abweisung seines auf Funktionszulage gerichteten Antrages beschränkt, aus der Begründung gehe jedoch klar hervor, dass die belangte Behörde für den gegenständlichen Zeitraum auch den Anspruch auf Funktionsabgeltung habe verneinen wollen. Ansonsten hätte die Bescheidbegründung dahingehend lauten müssen, dass wegen des Anspruches auf Funktionsabgeltung ein Anspruch auf Funktionszulage nicht gegeben sei.

Die belangte Behörde gehe offenbar davon aus, dass es sich vorliegend um eine vorübergehende Verwendung gehandelt habe, ohne jedoch dazu Erhebungen gepflogen zu haben und darauf in der Bescheidbegründung eingegangen zu sein. Die belangte Behörde habe die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 1. September 2011 mit keinem Wort erörtert. Sie sei auf sein Vorbringen inhaltlich überhaupt nicht eingegangen. Es seien weder die tatsächlich von ihm verrichteten Arbeiten erörtert worden noch ob diese der Funktionsgruppe 4 entsprächen. Hätte sich die belangte Behörde damit näher auseinandergesetzt, wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass der dem Beschwerdeführer übertragene Aufgabenbereich der Funktionsgruppe 4 (M BUO 1) entspräche. Die Annahme der belangten Behörde, dass das verwaltungsinterne Planungs- und Unterstützungsmodul des elektronischen Personaleinsatzplanes für sich allein keine direkten dienst- und besoldungsrechtlichen Folgen für einzelne Bedienstete habe, sei verfehlt und auf mangelnde Sachverhaltsermittlung zurückzuführen.

Der "effektive Ablauf" spreche eindeutig dafür, dass von Anfang an eine Dauerverwendung angestrebt gewesen sei. Dies genüge, um den Dauercharakter in dem hier maßgeblichen Sinn, also mit der Konsequenz der Gebührlichkeit der Funktionszulage, zu bejahen. Verfehlt sei die Ansicht der belangten Behörde, dass wegen der erfolgten bzw. seinerzeit auch schon geplanten Einteilung in die Funktionsgruppe 4 vor Überschreiten der Grenze von sechs Monaten ein Dauercharakter zu verneinen sei. Entscheidend sei, für wie lange die Verwendung stattfinden solle und eine diesbezügliche Dauerabsicht werde durch die entsprechende Einteilung nicht eingeschränkt, sondern im Gegenteil sogar bestätigt.

Selbst wenn man den Anspruch auf Funktionszulage verneinen würde, stünde ihm dennoch ein Anspruch auf Funktionsabgeltung zu, zumal er über 29 Tage hinaus in der Funktionsgruppe 4 gearbeitet habe, während er der niedrigeren Funktionsgruppe 1 zugeordnet gewesen sei.

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den Beschwerdefall zu.

§ 91 Abs. 1 und 2 GehG, BGBl. Nr. 54/1956 (Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 147/2008 und Abs. 2 idF BGBl. 550/1994) lautet:

"§ 91. (1) Militärpersonen gebührt eine ruhegenußfähige Funktionszulage, wenn sie dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut sind, der nach § 147 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist. Die Funktionszulage beträgt

TABELLE NICHT DARSTELLBAR:

(2) Es gebühren:

1.

die Funktionsstufe 1 in den Gehaltsstufen 1 bis 9,

2.

die Funktionsstufe 2 in den Gehaltsstufen 10 bis 15,

3.

die Funktionsstufe 3 in den Gehaltsstufen 16 bis 19 (6. Jahr),

              4.              die Funktionsstufe 4 ab der Gehaltsstufe 19 (7. Jahr).

(...)."

Zunächst ist festzuhalten, dass der verfahrenseinleitende Antrag des Beschwerdeführers lediglich die Funktionszulage nach § 91 GehG betraf und die belangte Behörde auch nur darüber abgesprochen hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich auch aus der Begründung des angefochtenen Bescheides in keiner Weise ableiten, dass die belangte Behörde einen allfälligen Anspruch des Beschwerdeführers auf Funktionsabgeltung nach § 95 GehG habe verneinen wollen, sodass auf das dazu erstattete Beschwerdevorbringen schon deshalb nicht weiter einzugehen war. In diesem Zusammenhang wird allerdings darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Berufung auch einen Antrag auf Funktionsabgeltung nach § 95 GehG gestellt hat, welcher von der belangten Behörde dem entsprechenden Hinweis im angefochtenen Bescheid zufolge an die Dienstbehörde erster Instanz abgetreten wurde.

Unstrittig ist, dass dem Beschwerdeführer in dem vom angefochtenen Bescheid erfassten Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 eine ruhegenussfähige Funktionszulage gemäß § 91 GehG gebührte. Weiters steht unbestritten fest, dass der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum auf einem der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe M BUO 1 zugeordneten Arbeitsplatz eines "S3Bearb" verwendet wurde, auf welchen er mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 dienstrechtlich eingeteilt wurde. Strittig ist, ob der Beschwerdeführer auch schon in diesem Zeitraum Anspruch auf eine Funktionszulage in der Funktionsgruppe 4 hatte. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschwerdeführer schon während seiner faktischen Verwendung auf dem Arbeitsplatz der Funktionsgruppe 4 - bevor die Änderung der Verwendung des Beschwerdeführers seitens der Dienstbehörde verfügt wurde - dauerhaft mit diesem Arbeitsplatz betraut war.

Wie die belangte Behörde zutreffend ausführte, vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass für die Beantwortung der Frage, ob im Verständnis gehaltsrechtlicher Bestimmungen von einer "dauernden" oder "nicht dauernden" (im Sinn von "vorübergehenden") Verwendung gesprochen werden kann, maßgeblich ist, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestanden hat oder nicht (vgl. hiezu etwa die hg. Erkenntnisse vom 2. Juli 1997, Zl. 95/12/0076, und vom 18. September 1996, Zl. 95/12/0253). In Ansehung der Abgrenzung zwischen Verwendungszulage nach § 34 GehG und Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG hat der Verwaltungsgerichtshof weiter ausgesprochen, dass eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine "dauernde" Betrauung (mit Anspruch auf die in § 34 GehG geregelte Zulage) übergeht, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübt. In einem derartigen Fall sind nämlich die Belastungen des mit den Aufgaben eines höherwertigen Arbeitsplatzes Betrauten nicht mehr gering anzusetzen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 2003, Zl. 2000/12/0049, sowie vom 9. September 2005, Zl. 2001/12/0047; vgl. auch zur Frage der Abgrenzung zwischen Funktionszulage und Funktionsabgeltung nach den §§ 74 und 78 GehG das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 2004, Zl. 2003/12/0137, und zur Abgrenzung zwischen Funktionszulage gemäß § 30 GehG und Funktionsabgeltung gemäß § 37 GehG das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2010, Zl. 2009/12/0194). Diese Rechtsprechung ist auch auf die hier für die Gebührlichkeit einer Funktionszulage nach § 91 GehG maßgebliche Frage zu übertragen, ob eine Militärperson im Sinn der zitierten Bestimmung "dauernd" auf einem Arbeitsplatz verwendet wird, der einer der dort angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage erweist sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig.

Die belangte Behörde ist allein deshalb davon ausgegangen, dass eine dauernde Verwendung im Sinn des § 91 Abs. 1 GehG nicht vorgelegen habe, weil der Beschwerdeführer die Aufgaben des der Funktionsgruppe 4 zuzuordnenden Arbeitsplatzes - im Hinblick darauf, dass er mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 dienstrechtlich auf diesen Arbeitsplatz eingeteilt worden ist - weniger als sechs Monate lang faktisch ausgeübt hat. Dies widerspricht der zuvor dargelegten Rechtslage, wonach für die Unterscheidung zwischen der Verwendungszulage und der Verwendungsabgeltung maßgeblich ist, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestanden hat oder nicht. Anders als die belangte Behörde dies offenbar vermeint, ist aus der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht abzuleiten, dass eine dauernde Betrauung mit einem Arbeitsplatz erst dann vorliegt, wenn diese einen Zeitraum von sechs Monaten übersteigt. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof darin zum Ausdruck gebracht, dass selbst eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz, also eine von vornherein gegebene zeitliche Begrenzung der Verwendung, dann zu einer "dauerhaften" Betrauung mit diesem Arbeitsplatz im Sinn der gehaltsrechtlichen Bestimmungen wird, wenn sie einen Zeitraum von sechs Monaten übersteigt.

Im Beschwerdefall ist aber nicht davon auszugehen, dass von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendung des Beschwerdeführers auf dem Arbeitsplatz eines "S3Bearb" bestanden hat. Aus den Feststellungen der belangten Behörde, wonach der Beschwerdeführer die Aufgaben dieses Arbeitsplatzes, auf welchen er dienstrechtlich mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 eingeteilt wurde, faktisch bereits seit 1. Februar 2009 wahrgenommen hat, im Zusammenhalt mit dem Inhalt des Durchführungsbefehls vom 5. Februar 2009, wonach ab 1. Februar 2009 "bis zur endgültigen Überleitung (mittels Bescheid)" das gesamte Personal auf jene Verwendung, die im Zuge des Personalgespräches zur Überleitung in das Sanitätszentrum West festgeschrieben worden sei, eingeteilt werde, geht klar hervor, dass der Beschwerdeführer von vornherein -

somit bereits ab 1. Februar 2009 - dauerhaft mit den Aufgaben des in Rede stehenden Arbeitsplatzes der Funktionsgruppe 4 betraut werden sollte.

Indem die belangte Behörde dies verkannt hat, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer behaupteten Verfahrensmängel einzugehen.

Für das fortzusetzende Verfahren wird bemerkt, dass der im Beschwerdefall geltend gemachte besoldungsrechtliche Anspruch zeitraumbezogen zu sehen ist, weshalb § 91 Abs. 1 GehG idF BGBl. I Nr. 147/2008 und Abs. 2 idF BGBl. I Nr. 550/1994 die im Beschwerdefall maßgebende Rechtslage darstellt.

Aus den dargestellten Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 18. Dezember 2014