TE Vwgh Erkenntnis 2014/11/5 Ra 2014/09/0018

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok sowie die Hofräte Dr. Rosenmayr und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die außerordentliche Revision des M Y in W, vertreten durch Mag. Markus Adam, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Färbergasse 10/15, gegen das am 18. Februar 2014 mündlich verkündete und am 12. Mai 2014 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien, VGW-041/033/5622/2014-5, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk) vom 27. Mai 2013 wurde der Revisionswerber schuldig erkannt, er habe als unbeschränkt haftender Gesellschafter und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer namentlich angeführten Offenen Gesellschaft (OG) zu verantworten, dass diese als Arbeitgeberin am 28. Jänner 2013 in einem näher lokalisierten Imbissstand einen Staatsangehörigen von Bangladesch als Verkäufer beschäftigt habe, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verletzt und es wurde über ihn eine Geldstrafe von EUR 1.120,-- (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag und vier Stunden) verhängt. Weiters wurde die Haftung der Gesellschaft zur ungeteilten Hand gemäß § 9 Abs. 7 VStG ausgesprochen.

Gegen diesen Bescheid richtete sich die u.a. vom Revisionswerber erhobene, das Straferkenntnis zur Gänze anfechtende Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien, in der er zusammengefasst geltend machte, der beschäftigte Ausländer wäre, weil er über eine "Asylkarte" verfügt habe, gemäß § 1 Abs. 2 lit. a AuslBG nicht den Bestimmungen des AuslBG unterlegen. Er bestritt weiters ein Verschulden an einer allfälligen illegalen Beschäftigung und bekämpfte die Höhe der verhängten Strafe.

Das mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien anhängige Verfahren ging gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG auf das Verwaltungsgericht Wien über, von dem es nach § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG weitergeführt wurde.

Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der (nunmehr:) Beschwerde keine Folge und es bestätigte das Straferkenntnis mit der Maßgabe, dass der Tattag "am 28.1.2013" durch den Tatzeitraum "von 22.3.2012 bis 28.1.2013" ersetzt wurde.

Begründend führte das Verwaltungsgericht nach Darstellung des Verfahrensgangs im Wesentlichen aus, der Ausländer sei weder asylberechtigt gewesen noch habe er den Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt erhalten. Er habe lediglich über eine "Asylkarte" gemäß § 51 Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) (gemeint: Aufenthaltsberechtigungskarte) verfügt und sei daher zur Arbeitsaufnahme im Bundesgebiet nicht berechtigt gewesen. Die Abänderung des Tatzeitraums begründete das Verwaltungsgericht mit dem Vorliegen eines offenkundigen, einer Berichtigung zugänglichen Schreibfehlers, den es darin erblickte, dass im Straferkenntnis lediglich der 28. Jänner 2013 als Tattag genannt, in dessen Begründung aber der lange Tatzeitraum als erschwerend gewertet worden sei. Der berichtigte Tatzeitraum sei dem Revisionswerber innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist auch ordnungsgemäß angelastet worden. Abschließend wurde die Strafbemessung näher begründet.

Die "ordentliche" Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht Wien für nicht zulässig, weil im vorliegenden Fall eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht zu beurteilen gewesen sei.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision mit dem Antrag auf Zulassung der Revision und Aufhebung des Erkenntnisses wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht erstattete keine Gegenschrift.

Nach Vorlage der Akten durch das Verwaltungsgericht hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG sieht der Revisionswerber u.a. deshalb als gegeben an, weil das Verwaltungsgericht von der - nach Ansicht des Revisionswerbers nach wie vor maßgeblichen - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 1 VStG und dem gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren geltenden § 66 Abs. 4 AVG dadurch abgewichen sei, dass es gegenüber dem erstinstanzlichen Straferkenntnis eine Ausdehnung der Tatzeit vorgenommen habe. Zudem liege in diesem Zusammenhang eine Rechtsprechung zu § 50 VwGVG, der wie § 66 Abs. 4 AVG eine Entscheidung in der Sache selbst vorsehe, bislang nicht vor.

Mit diesen Ausführungen zeigt der Revisionswerber eine Rechtsfrage von der Qualität des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf, weshalb die Revision entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes zulässig ist. Sie ist auch berechtigt.

Der Revisionswerber führt zur Begründung seiner Revision unter dem oben angeführten Gesichtspunkt aus, dass Gegenstand des Verwaltungsverfahrens vor der Behörde der Vorwurf einer am 28. Jänner 2013 begangenen Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG gewesen sei. Sowohl mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Februar 2013 als auch im Straferkenntnis vom 27. Mai 2013 sei ihm die Beschäftigung des Ausländers am 28. Jänner 2013 angelastet worden. Sache des Verfahrens vor der Behörde sei daher der Vorwurf einer am 28. Jänner 2013 begangenen Übertretung des AuslBG gewesen, worüber mit dem Straferkenntnis abgesprochen worden sei. Das Verwaltungsgericht habe demgegenüber im bekämpften Erkenntnis eine erhebliche Ausdehnung des Tatzeitraums vorgenommen. Durch eine Ausdehnung der gemäß § 44a Z 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses genau zu umschreibenden Tatzeit werde die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens jedoch auf unzulässige Weise erweitert. Dass die Verwaltungsgerichte nach den neuen Verfahrensbestimmungen, anders als die unabhängigen Verwaltungssenate nach der vor dem 1. Jänner 2014 geltenden Rechtslage etwa befugt wären, die im verwaltungsbehördlichen Verfahren zu Grunde gelegte Tatzeit von einem Tag auf einen Tatzeitraum von fast einem Jahr auszudehnen und damit die den Gegenstand des verwaltungsbehördlichen Verfahrens bildende Sache auszuwechseln, sei nicht zu erkennen. Eine Anlastung des berichtigten Tatzeitraums innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist, womit das Verwaltungsgericht offenbar auf die Übermittlung des Strafantrags durch die Behörde mit E-Mail vom 13. März 2013 anspiele, könne zwar der Verwaltungsstrafbehörde die Möglichkeit eröffnet haben, innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist den Vorwurf abzuändern; dies habe sie aber nicht getan. Sache des Verwaltungsstrafverfahrens sei daher nur der Vorwurf einer Verwaltungsübertretung zu der in der Aufforderung zur Rechtfertigung und im Spruch des Straferkenntnisses festgelegenen Tatzeit gewesen. Nur darüber habe das Veraltungsgericht entscheiden dürfen.

Diese Ausführungen sind berechtigt.

Die nunmehr maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG lauten (auszugsweise):

"Inhalt der Beschwerde

§ 9. (1) Die Beschwerde hat zu enthalten:

...

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

...

(3) Soweit bei Beschwerden gegen Bescheide gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG und gegen Weisungen gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 B-VG eine Verletzung des Beschwerdeführers in Rechten nicht in Betracht kommt, tritt an die Stelle der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, die Erklärung über den Umfang der Anfechtung.

Prüfungsumfang

§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Zweiter Abschnitt

Verfahren in Verwaltungsstrafsachen

...

Anzuwendendes Recht

§ 38. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Verbot der Verhängung einer höheren Strafe

§ 42. Auf Grund einer vom Beschuldigten oder auf Grund einer zu seinen Gunsten erhobenen Beschwerde darf in einem Erkenntnis oder in einer Beschwerdevorentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid.

Erkenntnisse

§ 50. Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

Nach der bis 31. Dezember 2013 geltenden Rechtslage hat die Berufungsbehörde nach dem gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden § 66 Abs. 4 AVG, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache zu entscheiden. Die Berufungsbehörde ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60 AVG) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.

Sache des Berufungsverfahrens ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu dieser Rechtslage nur die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs des Bescheids der Unterbehörde bildet. Wechselt die Berufungsbehörde die von der Erstbehörde angenommene Tat aus, so nimmt sie eine ihr nicht zustehende Befugnis in Anspruch und es liegt eine inhaltliche Rechtswidrigkeit vor. Dies hat insbesondere auch für die von der Erstbehörde spruchmäßig bezeichnete Tatzeit zu gelten (vgl. die Erkenntnisse vom 18. Dezember 1991, 91/01/0111, vom 25. Februar 2010, 2009/09/0253, und vom 22. März 2012, 2009/09/0268). Die Bestimmung des § 66 Abs. 4 AVG berechtigt die Berufungsbehörde nämlich nicht zur Auswechslung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat, sondern nur dazu, die Strafzeit auf der Grundlage der unbedenklichen Sachverhaltsannahme der Behörde erster Instanz näher zu umschreiben. Die Ausdehnung des Tatzeitraums bedeutet jedoch keine Präzisierung sondern eine Erweiterung des Vorwurfs (vgl. das Erkenntnis vom 22. März 2012, 2009/09/0268, mwN).

In den Materialien zu § 27 VwGVG wird ausgeführt (EB RV 2009 BlgNR, 24. GP, 6):

"Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein."

Auch in Verwaltungsstrafverfahren richtet sich der Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichts grundsätzlich nach § 27 VwGVG. Zudem ist in Verwaltungsstrafverfahren - im Gegensatz zu administrativen Verwaltungsverfahren (vgl. den Beschluss vom 9. September 2014, Ra 2014/11/0044, unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 20. Juni 2006, 2003/11/0184, mwN) - das in § 42 VwGVG normierte Verbot der reformatio in peius zu berücksichtigen, das nur dann nicht gilt, wenn die Beschwerde nicht zu Gunsten des Bestraften erhoben wird.

Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, inwiefern durch die neuen Verfahrensbestimmungen eine Einschränkung der Überprüfungsbefugnis der Verwaltungsgerichte im Allgemeinen und in Verwaltungsstrafverfahren im Speziellen gegenüber der Kognitionsbefugnis der unabhängigen Verwaltungssenate eingetreten ist (siehe dazu jedoch etwa Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte (2013), K 1 ff zu § 27 VwGVG; Brandstetter/Weilguni in Larcher, Handbuch Verwaltungsgerichte (2013), 272; Holoubek in Holoubek/Lang, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz (2013), 132 f; Wiederin, Der Umfang der Bescheidprüfung durch das Verwaltungsgericht im Parteibeschwerdeverfahren, ÖJZ 2014/25, 149 ff). Bereits bisher war - wie ausgeführt - die Ausdehnung des Tatzeitraums, und damit die Erweiterung des Vorwurfs erst durch die Berufungsbehörde unzulässig (siehe das bereits zitierte Erkenntnis vom 22. März 2012, 2009/09/0268). Eine Befugnis des Verwaltungsgerichts zur Ausdehnung des Gegenstands des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinn des § 50 VwGVG hinaus, etwa durch Ausdehnung des Tatzeitraums, wurde nicht geschaffen.

Auch das hier entscheidende Verwaltungsgericht hatte den in § 27 und § 50 VwGVG umschriebenen Prüfungsumfang und das Verbot der Verhängung einer höheren Strafe (§ 42 VwGVG) zu beachten. Für die vorliegende Fragestellung ist aus dieser Rechtslage jedenfalls kein Anhaltspunkt dafür zu erkennen, dass von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Berufungsverfahren in Verwaltungsstrafsachen abzugehen wäre. Eine Ausdehnung des Tatzeitraums erst im - nun: - Beschwerdeverfahren in Verwaltungsstrafsachen vor dem Verwaltungsgericht stellt daher (weiterhin) eine unzulässige Erweiterung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinn des § 50 VwGVG dar.

Darüber hinaus lässt sich dem angefochtenen Erkenntnis auch nicht entnehmen, worin das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall eine rechtzeitige Verfolgungshandlung (bereits durch die Behörde) erblickte. Zu der vom Revisionswerber angesprochenen, im Rahmen der Akteneinsicht erfolgten Übersendung u.a. der Anzeige per E-Mail ist zunächst festzuhalten, dass sich eine solche dem vorgelegten, den Revisionswerber betreffenden Verwaltungsakt nicht entnehmen lässt. Eine solche erfolgte lediglich hinsichtlich des weiteren Gesellschafters (Revisionswerber zu Ra 2014/09/0019) mit dem Hinweis, dass die Anzeige gegen den Revisionswerber gleichlautend sei. Auch wenn im Übrigen die Übermittlung einer Anzeige mit der Aufforderung zur Rechtfertigung nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine taugliche Verfolgungshandlung darstellt (siehe die in Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 (2003), 1460 f wiedergegebene Rechtsprechung), erfolgte hier eine Übersendung des Strafantrags infolge Ersuchens um Aktenabschrift per E-Mail ausdrücklich bloß "zur Information". Die Aufforderung zur Rechtfertigung bezeichnete - wie später das Straferkenntnis - nur den 28. Jänner 2013 als Tattag. Es handelt sich daher um keine zulässige Präzisierung, wenn das Verwaltungsgericht den Tatzeitraum von "28. Jänner 2013" auf "22. März 2012 bis 28. Jänner 2013" ausdehnte.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts Wien geht aus der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses die Absicht der Behörde, den Revisionswerber wegen der im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses genannten längeren Tatzeitraums zu verfolgen, auch nicht eindeutig hervor, sodass auch eine Berichtigung nicht in Frage kam. Zwar wurde der "lange Tatzeitraum" als besonderer Erschwerungsgrund gewertet, ein konkreter, vom Spruch abweichender (längerer) Beschäftigungszeitraum lässt sich der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses jedoch nicht entnehmen (siehe auch das einen insoweit vergleichbaren Fall betreffende Erkenntnis vom 25. Februar 2010, 2009/09/0253).

Das angefochtene Erkenntnis war daher bereits aus diesem Grund wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Revisionsausführungen einzugehen gewesen wäre.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 5. November 2014