TE Vwgh Erkenntnis 2014/11/18 Ro 2014/05/0010

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Sußner, über die Revision der Dr. D G in W, vertreten durch Dr. Franz-Christian Sladek und Dr. Michael Meyenburg, Rechtsanwälte in 1070 Wien, Neustiftgasse 3, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 11. Dezember 2013, Zl. BOB - 875707/2013, betreffend Aussetzung eines Verfahrens gemäß § 126 Abs. 3 der Bauordnung für Wien (mitbeteiligte Partei: S GmbH, W; weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

Die Revisionswerberin ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft mit dem Gebäude S.-Straße 256, und die mitbeteiligte Partei ist grundbücherliche Eigentümerin der benachbarten Liegenschaft mit dem Gebäude Sch.-Straße 25-27, jeweils in Wien.

Mit Eingabe vom 11. Dezember 2012 stellte die Revisionswerberin an den Magistrat der Stadt Wien (Magistratsabteilung 37) den Antrag, "gemäß § 128 (offenbar gemeint: § 126) der Wiener Bauordnung die Benützung der Liegenschaft (Sch.-)Straße 25-27 (...) bewilligen zu wollen", weil sie berechtigt sei, die nunmehr freiliegende, zur Liegenschaft Sch.-Straße 25-27 angrenzende Abtrennungsmauer (Feuermauer) des Hauses S.-Straße 256 gegen Feuchtigkeit abzusichern, und zur Behebung der Maßnahmen die Betretung der Liegenschaft Sch.-Straße 25-27 durch die Gewerke-Errichter notwendig sein werde.

Die mitbeteiligte Partei sprach sich in ihrer Äußerung vom 9. September 2013 gegen den Antrag der Revisionswerberin aus.

Mit Bescheid des Magistrates vom 24. Oktober 2013 wurde gemäß § 38 AVG das Verfahren betreffend die Duldung von Bauarbeiten auf der Nachbarliegenschaft Sch.-Straße 25-27 "bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Zivilgerichte im Verfahren zur Festsetzung der Liegenschaftsgrenze - derzeit beim Bezirksgericht Meidling zur Zl. 14 C 394/12a anhängig - ausgesetzt".

Dies begründete der Magistrat im Wesentlichen damit, dass im Verfahren zur bescheidmäßigen Feststellung einer Duldungsverpflichtung zur Durchführung von Bauarbeiten (Instandsetzungsmaßnahmen) an der Abtrennungs- bzw. Feuermauer des an der Liegenschaftsgrenze stehenden Hauses sowohl von der Revisionswerberin als auch von der mitbeteiligten Partei unter Hinweis auf zahlreiche anhängige Zivilrechtsstreitigkeiten vorgebracht worden sei, dass die Grenze zwischen ihren benachbarten Liegenschaften und damit die Eigentumsverhältnisse an dem in diesem Bereich situierten Gebäude, insbesondere der Feuerbzw. Abtrennungsmauer, strittig seien. Der strittige Grenzverlauf bilde die für dieses Verfahren präjudizielle Hauptfrage in dem genannten, beim Bezirksgericht Meidling anhängigen Verfahren zur Festlegung der Liegenschaftsgrenze. Die Beurteilung, ob und auf wessen Liegenschaftsseite tatsächlich eine Feuerbzw. Abtrennungsmauer bestehe, hänge entscheidend von der Frage des Grenzverlaufes ab, welche im derzeit anhängigen Verfahren von den zuständigen Zivilgerichten endgültig zu klären sei. Im (baubehördlichen) Verfahren seien bisher noch keine Ermittlungsergebnisse erzielt worden, die eine klare Beurteilung der Liegenschaftsgrenze ermöglichen würden, und eine selbstständige Beurteilung der gegenständlichen Vorfrage durch die Baubehörde würde daher noch umfangreiche Ermittlungstätigkeiten notwendig machen sowie die Gefahr eines Bindungskonfliktes samt der Erforderlichkeit einer Wiederaufnahme nach § 69 Abs. 1 Z 3 AVG entstehen lassen. Die Verfahrensökonomie gebiete im vorliegenden Fall somit eine Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Lage der Liegenschaftsgrenze durch das angerufene Gericht.

Die von der Revisionswerberin gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit dem nunmehr in Revision gezogenen Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 11. Dezember 2013 als unbegründet abgewiesen. Dazu führte die Bauoberbehörde unter Hinweis auf § 126 Abs. 1 und 3 der Bauordnung für Wien (BO) sowie § 38 AVG aus, dass das vorliegende Duldungsbegehren Bauarbeiten an der Abschlussmauer (Abdeckung, Verhinderung des Eindringens von Feuchtigkeit) an der Grundgrenze zwischen den beiden Liegenschaften umfasse, der Verlauf der Grundgrenze strittig sei und das genannte diesbezügliche Verfahren vor den Zivilgerichten anhängig sei. Da der Grenzverlauf eine für die Entscheidung der Verwaltungsbehörde präjudizielle Rechtsfrage darstelle, weil hinsichtlich einer Baulichkeit, die nicht im Eigentum des Antragstellers stehe und über die der Antragsteller nicht verfügungsberechtigt sei, ein Duldungsauftrag nicht erteilt werden könne, seien die Voraussetzungen für eine Aussetzung des gegenständlichen Verfahrens erfüllt. Dem Vorbringen der Revisionswerberin, das Grenzfeststellungsverfahren habe keinen Einfluss auf die Duldungsverpflichtung, weil § 126 BO gerade dazu diene, Baumaßnahmen von Seiten des Nachbargrundes durchzuführen, könne nicht gefolgt werden, weil zwar bei Vorliegen der Voraussetzungen das Betreten des Nachbargrundes zu dulden sei, die Duldung von Bauführungen am Nachbargrund jedoch nicht verfügt werden könne.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Revision mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben oder selbst in der Sache zu entscheiden.

Das - an die Stelle der Bauoberbehörde getretene - Verwaltungsgericht Wien legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Revision als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass für die Behandlung der vorliegenden Revision gemäß § 4 Abs. 5 fünfter Satz VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß gelten.

§ 126 BO idF LGBl. Nr. 64/2012 lautet auszugsweise:

"Benützung des Nachbargrundes, Verlegung fremder Leitungen und ähnliches

§ 126. (1) Die Eigentümer der Nachbarliegenschaften sind verpflichtet, die anlässlich einer Bauführung oder Instandsetzung notwendigen, ohne Benützung des Nachbargrundes oder des darüber befindlichen Luftraumes nicht möglichen oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglichen Arbeiten einschließlich der nötigen Sicherungsmaßnahmen, wie etwa Pölzungen und Unterfangungen, gegen Ersatz des erlittenen Schadens auf ihrer Liegenschaft zu gestatten. Über die Höhe des erlittenen Schadens entscheiden im Streitfalle die ordentlichen Gerichte.

(...)

(3) Werden die nach Abs. 1 und 2 zulässigen Maßnahmen nicht gestattet, hat die Behörde über die Berechtigung und den Umfang der Duldungsverpflichtung zu entscheiden. Mit den Arbeiten darf nach Rechtskraft des Bescheides begonnen werden.

(...)"

§ 38 AVG idF BGBl. I Nr. 33/2013 hat folgenden Wortlaut:

"§ 38. Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird."

Die Revision bringt vor, dass die mitbeteiligte Partei entgegen einer vom Bezirksgericht Meidling erlassenen einstweiligen Verfügung (rechtskräftiges Bauverbot) ein Dach entfernt habe, sodass nunmehr die Trennmauer durchfeuchtet werde, und das Ziel des Antrages der Revisionswerberin lediglich sei, das von dieser nicht veranlasste Baugebrechen zu mildern und zumindest die weiteren Wassereintritte zu stoppen. Darüber hinaus habe das Bezirksgericht Meidling im Rahmen eines Exekutionsverfahrens die Revisionswerberin als Betreibende ermächtigt, den früheren Zustand, und zwar die Abdeckung der Abtrennungsmauer, auf Gefahr und Kosten der Verpflichteten durch Anbringen eines Daches mit entsprechendem Überhang und Regenrinne auf der Abtrennungsmauer zum Gebäude S.-Straße 256 zur Ableitung des Regenwassers wiederherstellen zu lassen. Die Mauer sei ohne Dach schutzlos dem Wetter ausgesetzt und als ehemalige Innen-Trennwand nicht für eine Wasserableitung vorgesehen. Das Wasser staue sich auf der Ebene des ehemaligen Dachbodens und sickere in das Mauerwerk ein. Auf die Frage, wo die Liegenschaftsgrenze genau verlaufe, komme es nach dem Wortlaut des § 126 BO, mit dem sich die Bauoberbehörde überhaupt nicht auseinandergesetzt habe, nicht an. Es bestehe ja Gefahr in Verzug durch weiter laufende Eintritte in das Mauerwerk der Trennwand. Die Baubehörde sei auch an den Beschluss des Bezirksgerichtes Meidling über das Abbruchverbot gegen die mitbeteiligte Partei und an die Bewilligung der Ersatzvornahme, wodurch die Revisionswerberin ermächtigt worden sei, den früheren Zustand wiederherstellen zu lassen, gebunden. Darüber hinaus müsste eigentlich die Baubehörde diesen Auftrag an die mitbeteiligte Partei erteilen, weil Gefahr in Verzug bestehe. Das baubehördliche Verfahren sei zu Unrecht ausgesetzt worden, und es sei völlig unverständlich, dass durch die Verfahrensunterbrechung die dringende Wiederinstandsetzung der offenen Trennmauer seitens der Baubehörde verhindert werde.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Revision eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des § 126 Abs. 1 BO hat der Eigentümer eines Nachbargrundstückes die Benützung seiner Liegenschaft nur für notwendige, ohne Benützung der Liegenschaft (oder des darüber befindlichen Luftraumes) nicht oder lediglich mit unverhältnismäßigem Aufwand mögliche Arbeiten (einschließlich der nötigen Sicherungsmaßnahmen) - unter den in dieser Gesetzesbestimmung angeführten weiteren Voraussetzungen - zu gestatten. Die Baubehörde hat demnach in einem gemäß § 126 Abs. 1 und 3 leg. cit. geführten Verfahren zu klären, ob der Antragsteller zur Bauführung bzw. den Instandsetzungsarbeiten, zu deren Vornahme die Erlassung eines Duldungsauftrages im Sinn des § 126 Abs. 3 leg. cit. beantragt wurde, berechtigt ist, andernfalls es sich um keine notwendigen Arbeiten im Sinn des § 126 Abs. 1 leg. cit. handelt.

Die Entscheidung über den von der Revisionswerberin an die Baubehörde gestellten Antrag hängt somit u.a. von der Frage ab, ob die Revisionswerberin dazu berechtigt ist, die Instandsetzungsarbeiten an der Abtrennungsmauer vorzunehmen. Diese Berechtigung kann im Eigentumsrecht oder auch in einem anderen, gegebenenfalls exekutiven, Recht begründet sein.

Die Frage, ob die Revisionswerberin dazu berechtigt ist, an der genannten Abtrennungsmauer Instandsetzungsarbeiten vorzunehmen, hat die Baubehörde im Rahmen des Verfahrens nach § 126 Abs. 3 BO unter Zugrundelegung des Ermittlungsverfahrens als Vorfrage im Sinne des § 38 AVG zu beantworten. Hiebei ist unter einer "Vorfrage" eine für die Entscheidung der Verwaltungsbehörde präjudizielle Rechtsfrage zu verstehen, über die als Hauptfrage von derselben Behörde in einem anderen Verfahren, von anderen Verwaltungsbehörden oder von Gerichten zu entscheiden ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Mai 2007, Zl. 2006/05/0165, mwN).

Im Fall der Anhängigkeit eines Verfahrens über die Vorfrage steht es im Ermessen der Behörde, das Verfahren zu unterbrechen oder selbst die Vorfrage zu beurteilen. § 38 AVG regelt nun nicht im Einzelnen, unter welchen Voraussetzungen die Behörde die Vorfrage selbst zu beurteilen hat oder von der Möglichkeit der Aussetzung des Verfahrens Gebrauch machen kann. Sie ist aber deswegen nicht völlig ungebunden. Ihre Entscheidung kann nämlich in der Richtung hin auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden, ob sie diese Entscheidung im Sinne des Gesetzes getroffen hat. Die Überlegungen, von denen sie sich dabei leiten lassen muss, werden vornehmlich solche der Verfahrensökonomie sein (vgl. etwa die bei Hengstschläger/Leeb, AVG, zu § 38 Rz 59 f genannten weiteren Kriterien der möglichsten Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis, der Erzielung möglichst richtiger und einheitlicher Entscheidungen samt Vermeidung von Wiederaufnahmen; demgegenüber das Postulat der möglichst raschen Beendigung des Verfahrens). Der Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie könnte dann nicht als vorrangig angesehen werden, wenn die Behörde ohne weiteres Ermittlungsverfahren zur selbstständigen Beurteilung der Vorfrage in der Lage gewesen wäre (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2001, Zl. 2001/11/0121, mwN, und zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0212).

Gemäß Art. 130 Abs. 2 B-VG in der für die vorliegende Beurteilung maßgeblichen Fassung vor Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51, liegt Rechtswidrigkeit nicht vor, soweit die Gesetzgebung von einer bindenden Regelung des Verhaltens der Verwaltungsbehörde absieht und die Bestimmung dieses Verhaltens der Behörde selbst überlässt, die Behörde aber von diesem freien Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

Die Revisionswerberein führt in der Revision - wie bereits im Verwaltungsverfahren - für ihren Standpunkt den Beschluss des Bezirksgerichtes Meidling vom 12. April 2011, 5 E 1115/11v, ins Treffen und bringt vor, dass sie aufgrund dieses in Rechtskraft erwachsenen Beschlusses gemäß § 356 EO zur Behebung des Baugebrechens an der Abtrennungsmauer berechtigt und als betreibende Gläubigerin ermächtigt sei, den früheren Zustand der Abtrennungsmauer durch Anbringen eines Daches mit entsprechendem Überhang und Regenrinne auf der Abtrennungsmauer zur Ableitung des Regenwassers wiederherstellen zu lassen.

Bezüglich dieses Vorbringens hat die Bauoberbehörde keine Feststellungen getroffen. Diesem Feststellungsmangel kommt jedoch Relevanz zu: Sollte tatsächlich bei Erlassung des vorliegend angefochtenen Bescheides ein gemäß § 356 EO gefasster Beschluss mit dem von der Revisionswerberin behaupteten Inhalt vorgelegen sein, wäre deren Berechtigung zur Vornahme von Instandsetzungsarbeiten an der Abtrennungsmauer nicht strittig. Auf die Frage des Eigentums an dieser Mauer käme es dann nicht an, sodass insoweit kein Grund zur Aussetzung des Verfahrens bestanden hätte. Im Hinblick darauf erweist sich daher der im angefochtenen Bescheid festgestellte Sachverhalt als in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig.

Die in § 126 Abs. 1 BO näher beschriebene Duldungsverpflichtung trifft nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung - unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen - ausschließlich den Eigentümer der Nachbarliegenschaft, sodass aufgrund eines Antrages gemäß § 126 Abs. 3 leg. cit. der Auftrag zur Duldung von gemäß § 126 Abs. 1 leg. cit. zulässigen Maßnahmen nur an den Eigentümer der Nachbarliegenschaft gerichtet werden kann. Die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen lassen nicht erkennen, ob zwischen der Revisionswerberin und der mitbeteiligten Partei auch über das Eigentum an dem an der genannten Mauer anschließenden Grundstreifen, den die Revisionswerberin zur Durchführung von Instandsetzungsarbeiten betreten und benützen will, Streit besteht. Der im angefochtenen Bescheid festgestellte Sacherhalt erweist sich daher auch hinsichtlich der Frage, ob im Grenzstreitverfahren des Bezirksgerichtes Meidling die Frage des Eigentums an diesem Grenzstreifen strittig ist, als ergänzungsbedürftig, weil nur bei Zutreffen dieser Voraussetzung das Grenzstreitverfahren insoweit präjudizielle Bedeutung hätte.

Demzufolge war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 4 Abs. 5 fünfter Satz VwGbk-ÜG und § 3 der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014 iVm der Verordnung, BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 18. November 2014