TE Vwgh Erkenntnis 2014/11/18 2013/05/0176

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und den Hofrat Dr. Moritz sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Sußner, über die Beschwerde der W F in L, vertreten durch Mag. Axel Bauer, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Favoritenstraße 26/6, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 31. Juli 2013, Zl. RU1-BR-1854/001-2013, betreffend Erteilung eines Bauauftrages (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde L in L), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 9. April 1990 wurde u.a. der Beschwerdeführerin die Bewilligung zum Neubau eines Sommerhauses auf einem näher bezeichneten Grundstück in der mitbeteiligten Marktgemeinde erteilt. Laut bewilligtem Einreichplan weist das Sommerhaus eine Grundrissfläche von 50 m2 auf und ist zur Gänze unterkellert. Vor dem als Wohn- und Schlafzimmer bezeichneten Raum ist eine Terrasse dargestellt, die nach den Angaben im Einreichplan nicht unterkellert ist. Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 22. August 1991 wurde nach Durchführung einer Endbeschau die Benützungsbewilligung erteilt.

Bei der am 10. Jänner 2013 auf Grund einer anonymen Anzeige durchgeführten baubehördlichen Überprüfung wurde festgestellt, dass im Anschluss an das bestehende Sommerhaus ein Wintergarten (Glas-Alu-Konstruktion) mit den Ausmaßen von ca. 2,40 m × 7,00 m und einer Höhe von 2,10 m auf der bestehenden Terrasse errichtet und die gesamte Terrasse, entgegen dem bewilligten Projekt, unterkellert worden sei.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 22. Jänner 2013 wurde der Beschwerdeführerin gemäß §§ 33 und 35 Abs. 3 der Niederösterreichischen Bauordnung 1996 (BO 1996) der Abbruch der konsenslosen Zubauten (Kellerzubau samt Wintergarten und Wetterschutz des Eingangsbereiches) der bestehenden Kleingartenhütte binnen 16 Wochen nach Rechtskraft des Bescheides wie folgt aufgetragen:

"Zu entfernen sind:

1. Der konsenslos errichtete Kellerzubau samt Wintergarten (Glas-Alukonstruktion) im Ausmaß von ca. 2,40 m x 7,00 m (Foto 1)

2. Der Wetterschutz des Eingangsbereiches (Alukonstruktion) an der seitlichen Gebäudefront (Foto 2)

Der konsensgemäße Zustand, bewilligt mit Bescheid GZ. 1311- 1720/90-5611 vom 09.04.1990 ist herzustellen.

Die Erfüllung der durchgeführten Arbeiten ist der Marktgemeinde (...) anzuzeigen."

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, anlässlich der Besichtigung am 10. Jänner 2013 sei festgestellt worden, dass im Anschluss an das Sommerhaus ein Wintergarten auf der bewilligten Terrasse (Glas-Alu-Konstruktion) errichtet worden sei. Weiters sei die gesamte Terrasse entgegen der baubehördlichen Bewilligung vom 9. April 1990 unterkellert worden. Der Zugang erfolge über die bestehende, bewilligte Unterkellerung der Kleingartenhütte. Außerdem sei der Eingangsbereich an der seitlichen Gebäudefront der Kleingartenhütte mit einem Wetterschutz (Glas-Alukonstruktion) versehen worden. Eine nachträgliche baubehördliche Bewilligung der Zubauten in der vorhandenen Form sei nicht möglich, da die maximal verbaubare Fläche bereits ausgeschöpft worden sei.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass die Benützungsbewilligung auch den Kellerzubau decke, da zum Zeitpunkt der Begehung, die zur Erteilung der Benützungsbewilligung geführt habe, bereits die gesamte Terrasse unterkellert gewesen sei, was bei der Begehung auch festgestellt worden sei. Somit sei diese Abweichung von den Bestimmungen der BO von der Baubehörde bewilligt worden.

Hinsichtlich des Wintergartens und des Windfanges/Wetterschutzes wurde vorgebracht, dass dieser Zubau bereits vor 17 Jahren errichtet und diesbezüglich eine mündliche Bewilligung durch den damaligen Bürgermeister erteilt worden sei. Dieser habe gemeint, dass er das zwar nicht erlauben dürfe, er wolle aber, dass sich seine Bürger wohl fühlten, und würde das tolerieren. Ebenso seien damals bereits etliche Wintergärten auf anderen Parzellen errichtet gewesen, sodass die Beschwerdeführerin darauf vertrauen hätte können, dass dieser Zubau rechtmäßig sei. Es sei gängige Praxis, dass konsenswidrige Überbauten bzw. Zubauten zu behördlich genehmigten Bauwerken auf Parzellen der gegenständlichen Erholungsanlage von der Baubehörde toleriert würden.

Mit Bescheid vom 16. April 2013 wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Marktgemeinde die Berufung als unbegründet ab.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen. In der Begründung legte die belangte Behörde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften zunächst dar, dass es sich bei der Unterkellerung der Terrasse, dem Wintergarten und dem Windfang/Wetterschutz sowohl um einen Zubau zum Sommerhaus gemäß § 14 Z 1 BO 1996 als auch um eine Abänderung des Sommerhauses gemäß § 14 Z 4 BO 1996 und damit um bewilligungspflichtige Bauvorhaben handle. Diese Baumaßnahmen seien nicht mit Bescheid vom 9. April 1990 baubehördlich bewilligt worden und es gebe diesbezüglich auch keinen anderen schriftlichen Baubewilligungsbescheid.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Unterkellerung bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Benützungsbewilligung (1991) vorhanden gewesen und mit dieser mitbewilligt worden sei, führte die belangte Behörde unter Darstellung der im Jahr 1991 geltenden Rechtslage aus, dass die Unterkellerung der Terrasse auch in den Jahren 1990 und 1991 einer Baubewilligung gemäß § 92 Abs. 1 Z 1 und 4 der Niederösterreichischen Bauordnung 1976 (BO 1976) bedurft habe. Aus dem vorliegenden Benützungsbewilligungsbescheid samt Verhandlungsschrift über die Endbeschau ergebe sich nicht, dass die Unterkellerung der Terrasse bewilligt worden sei, da in der Verhandlungsschrift nur vermerkt worden sei, dass die Bewilligung eines zur Gänze unterkellerten Sommerhauses erteilt worden sei und das Bauwerk plan- und projektmäßig ausgeführt worden sei. Abgesehen davon sei 1991 die Unterkellerung einer Terrasse als Zubau und Abänderung zum Sommerhaus auch nicht als geringfügige Abweichung im Sinne des § 111 Abs. 1 BO 1976 zu qualifizieren gewesen und hätte deshalb auch gar nicht in der Benützungsbewilligung mitbewilligt werden dürfen.

Zur behaupteten mündlichen Baubewilligung des Wintergartens und des Windfanges/Wetterschutzes hielt die belangte Behörde fest, dass bereits § 118 Abs. 3 BO 1976 die schriftliche Erlassung von Bescheiden angeordnet hätte und dies auch gemäß § 5 Abs. 1 BO 1996 erforderlich sei. Die Schriftlichkeit von Baubewilligungsbescheiden sei schon in § 26 der Bauordnung für Niederösterreich aus 1883 vorgeschrieben gewesen. Eine (angeblich) mündlich erteilte, jedoch nicht schriftlich beurkundete Baubewilligung werde vom Verwaltungsgerichtshof schon seit jeher als unwirksam beurteilt. Seit 1970 sei die Schriftlichkeit ausdrücklich für alle Bescheide nach der BO vorgesehen und dies sei eine Folgewirkung der dinglichen Bescheidwirkung von Baubescheiden. Zudem könne in dem Ausspruch des Bürgermeisters, dass er den Wintergarten und den Windfang/Wetterschutz nicht erlauben dürfe, aber tolerieren würde, nicht die Absicht, einen Bescheid zu erlassen, erkannt werden. Das "Tolerieren" im Sinne von Dulden eines rechtswidrigen Zustandes könne nicht als Bewilligung angesehen werden.

Somit liege kein Baubewilligungsbescheid für die Unterkellerung der Terrasse, den Wintergarten und den Windfang/Wetterschutz vor. Eine Baubewilligung für diese Baumaßnahmen könne nun nachträglich nicht mehr erteilt werden.

Bis zum 31. Dezember 1999 hätten in der mitbeteiligten Marktgemeinde Sonderbebauungsvorschriften im Sinn des § 14 Abs. 5 des Niederösterreichischen Kleingartengesetzes (KlGG) für die gegenständliche Kleingartenanlage gegolten, wonach es unter anderem erlaubt gewesen sei, eine bestehende Terrasse unter bestimmten Voraussetzungen zu unterkellern. Die Beschwerdeführerin habe aber nicht vor dem 31. Dezember 1999 einen schriftlichen Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung für die Unterkellerung der Terrasse gestellt und sie habe dies im gesamten Verfahren auch nicht behauptet. Es gebe daher auch kein anhängiges Verfahren, weshalb diese Sonderbebauungsbestimmungen nicht mehr angewendet werden könnten.

Nach dem nunmehr geltenden § 6 Abs. 2 KlGG könne eine Baubewilligung für eine Unterkellerung einer Terrasse, die als Wohnraum genützt werde, nicht nachträglich erteilt werden, da nunmehr Terrassen von Kleingartenhütten nicht unterkellert werden dürften. Weiters betrage die Grundrissfläche des bewilligten Sommerhauses 50 m2. Eine Erweiterung des Sommerhauses durch den Wintergarten und den Windfang/Wetterschutz sei nicht mehr möglich, da Kleingartenhütten nunmehr maximal eine Grundrissfläche von 37 m2 aufweisen dürften. Diese beiden Zubauten/Abänderungen könnten auch nicht nach dem nunmehr geltenden § 6 Abs. 1 KlGG als zulässiges Nebengebäude qualifiziert werden. Somit hätten die Baubehörden der Beschwerdeführerin zu Recht die Beseitigung der Unterkellerung der Terrasse, des Wintergartens und des Windfangs/Wetterschutzes sowie die Herstellung des 1990 bewilligten Zustandes aufgetragen.

Die Vernehmung der von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugen sei entbehrlich gewesen, da diese nur beweisen sollten, dass Baubewilligungen betreffend die Zubauten mündlich erteilt worden seien bzw. dass die Unterkellerung der Terrasse bereits im Zeitpunkt der Benützungsbewilligung vorhanden gewesen sei. Die Baubehörden hätten daher aufgrund der Aktenlage zu entscheiden gehabt. Der Sachverhalt und die Aktenlage sei der Beschwerdeführerin in der Überprüfungsverhandlung und dem erstinstanzlichen Bescheid vorgehalten worden und es wäre ihr jederzeit freigestanden, in den Bauakt Einsicht zu nehmen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die Beschwerdeführerin erstattete eine Äußerung zur Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, § 23 BO 1996 sehe zwar vor, dass ein schriftlicher Bescheid zu erlassen sei, es sei aber unrichtig, dass eine nicht schriftlich beurkundete Baubewilligung seit jeher vom Verwaltungsgerichtshof als unwirksam beurteilt worden sei. Die belangte Behörde hätte sich daher mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandersetzen und erkennen müssen, dass die von ihr beantragten Beweise aufzunehmen seien. Die beantragten Beweise seien aufzunehmen, um festzustellen, ob die vorgebrachte mündliche Bewilligung erteilt worden sei. Die unterbliebene Beweisaufnahme stelle eine unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung dar, weil die Behörde ohne Einvernahme der für das Vorliegen einer Bewilligung beantragten Zeugen davon ausgehe, dass die behauptete und vorgebrachte Bewilligung nicht vorliege. Der Sachverhalt sei ergänzungsbedürftig gewesen und das Beweisverfahren mangelhaft geführt worden. Die belangte Behörde habe somit wesentliche Verfahrensmängel nicht wahrgenommen.

Die Beschwerdeführerin habe im Verfahren auch vorgebracht, dass der damalige Bürgermeister offenbar vergessen habe, den Bescheid schriftlich auszufertigen. Mit diesem Einwand habe sich die belangte Behörde nicht auseinandergesetzt. Versäumnisse seitens der Behörde könnten nicht zu Lasten der Parteien gehen und es widerspreche Treu und Glauben, wenn der Beschwerdeführerin, die auf Grund der Angaben des damaligen Bürgermeisters darauf vertraut habe, dass hinsichtlich der vorgenommenen baulichen Änderungen Konsens bestehe, nun das Abtragen dieser baulichen Veränderungen aufgetragen werde, zumal die Baubehörde seit deren Errichtung im Jahr 1996 Kenntnis davon gehabt habe. Darüber hinaus bestünden auch bei anderen Kleingartenhütten derartige Zubauten und es entspreche der Behördenpraxis, dass diese viele Jahre hindurch trotz Kenntnis unbeanstandet geblieben seien. Auch dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin sei unberücksichtigt geblieben und es seien keine Feststellungen dazu getroffen worden, obwohl diese relevant seien, weil von einem stillschweigenden Konsens auszugehen sei. Auch der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach ihr lediglich auf Grund einer anonymen Anzeige der Abbruch aufgetragen worden sei, wodurch der Gleichheitssatz verletzt werde, sei von der belangten Behörde übergangen worden. Es widerspreche jedoch dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn seitens der Baubehörde damals das Vertrauen erweckt worden sei, dass derartige Zubauten zulässig seien.

Soweit die belangte Behörde darauf verwiesen habe, dass es der Beschwerdeführerin jederzeit möglich gewesen sei, in den Bauakt Einsicht zu nehmen, übersehe sie, dass die Behörde eine Manuduktionspflicht treffe.

Im Zusammenhang mit der von der belangten Behörde verneinten Möglichkeit zur Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung wird vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin damals nicht veranlasst gewesen sei, für die Unterkellerung der Terrasse einen derartigen Antrag zu stellen, weil sie auf die Angaben des Bürgermeisters vertrauend davon ausgegangen sei, dass die Änderungen bewilligt bzw. zulässig seien. Bereits in ihrer Berufung habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass sie bezüglich des Zubaus an den damaligen Bürgermeister herangetreten sei. Obwohl eine Manuduktionspflicht bestehe, sei die Beschwerdeführerin nicht auf eine diesbezügliche Antragstellung hingewiesen worden, sondern es sei vielmehr entgegnet worden, dass diese Zubauten toleriert würden. Auch dieses Vorbringen sei von der belangten Behörde übergangen worden.

Bei der Prüfung, ob nachträglich eine Bewilligung zu erteilen sei, sei auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Errichtung Bedacht zu nehmen und damals seien Sonderbebauungsbestimmungen in Geltung gewesen, die eine Unterkellerung der Terrasse erlaubt hätten. Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde sei auf diese Sonderbebauungsvorschriften Bezug zu nehmen. Da die Unterkellerung der Terrasse sohin nachträglich bewilligt werden könne, sei kein Abbruchauftrag zu erteilen gewesen.

Zudem beziehe sich der Auftrag zum Abbruch auf den gesamten Wintergarten, wobei die Behörde übergangen habe, dass der Wintergarten auf der bewilligten Terrasse errichtet worden sei, die dem Wintergarten als Fundament diene. Wenn nun der Abbruch des Wintergartens aufgetragen werde, könne der Auftrag dahingehend interpretiert und vollzogen werden, dass der gesamte Wintergarten inklusive Fundament und sohin der baubewilligten Terrasse zu entfernen sei, weil im Spruch nicht konkretisiert worden sei, dass nur der auf der bewilligten Terrasse errichtete Wintergarten abzutragen sei.

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 sind auf das vorliegende, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängige Beschwerdeverfahren die Bestimmungen des VwGG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 weiter anzuwenden.

§ 35 BO 1996 in der Fassung LGBl. 8200-21 lautet auszugsweise:

     "§ 35

     Sanierungsmaßnahmen und Abbruchauftrag

     ( ... )

     (2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks anzuordnen,

wenn

     ( ... )

3. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt und

o das Bauwerk unzulässig ist (§ 15 Abs. 3 und § 23 Abs. 1) oder o der Eigentümer den für die fehlende Bewilligung

erforderlichen Antrag oder die Anzeige nicht innerhalb der von der Baubehörde bestimmten Frist ab der Zustellung der Aufforderung hiezu eingebracht hat.

( ... )"

Die Rüge der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe sich nicht mit ihrem Vorbringen zur mündlich erteilten Baubewilligung auseinandergesetzt und die dazu beantragte Zeugeneinvernahme nicht durchgeführt, ist nicht berechtigt. Wie die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat, konnte die Einvernahme des damaligen Bürgermeisters unterbleiben, weil diese zum Beweis für das Vorliegen einer mündlichen Baubewilligung beantragt wurde. Eine solche bloß mündlich verkündete Baubewilligung wäre jedoch - wie die belangte Behörde unter Hinweis auf die zum Zeitpunkt der behaupteten Erteilung der mündlichen Baubewilligung und die nunmehr geltenden Bestimmungen der BO im Einklang mit der hg. Judikatur (s. dazu die Nachweise in W. Pallitsch/Ph. Pallitsch/W. Kleewein, Niederösterreichisches Baurecht8, S. 124, Anm. 2 zu § 5 BO) zu Recht ausgeführt hat - unwirksam, sodass die belangte Behörde jedenfalls vom Fehlen einer baubehördlichen Bewilligung in Bezug auf den Wintergarten und den Windfang/Wetterschutz ausgehen konnte. Dass eine bloß mündlich verkündete Baubewilligung wirksam wäre, ergibt sich auch nicht aus dem von der Beschwerdeführerin zitierten hg. Erkenntnis vom 2. Juli 1992, Zl. 89/06/0123, in welchem sich der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich mit der Frage des Vorliegens einer schriftlichen Beurkundung einer angeblich mündlich erteilten Baubewilligung auseinandergesetzt hat.

Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat sich die belangte Behörde auch mit ihrem Vorbringen, der Bürgermeister habe offenbar vergessen, den Bescheid schriftlich auszufertigen, auseinandergesetzt und dazu ausgeführt, dass in dem Ausspruch des Bürgermeisters, wonach er den Wintergarten und den Windfang/Wetterschutz nicht erlauben dürfe, er dies aber tolerieren würde, nicht die Absicht erkannt werden könne, einen Bescheid erlassen zu wollen. Im Übrigen kommt es im vorliegenden Zusammenhang allein darauf an, dass ein schriftlicher Baubewilligungsbescheid betreffend die dem Abbruchauftrag unterliegenden baulichen Maßnahmen nicht vorliegt; aus welchen Gründen eine entsprechende Bewilligung nicht vorliegt, ist hingegen nicht entscheidend.

Vor dem Hintergrund der von der Beschwerdeführerin selbst dargelegten Ausführungen des damaligen Bürgermeisters, dass er den Wintergarten und den Windfang nicht erlauben dürfe, geht ihr Vorbringen, wonach sie auf Grund dieser Angaben darauf hätte vertrauen dürfen, dass hinsichtlich der vorgenommenen Änderungen Konsens bestehe, ebenso ins Leere, wie jenes zum behaupteten stillschweigenden Konsens. Darüber hinaus vermögen selbst mündliche Zusagen baubehördlicher Organe eine erforderliche Bescheiderlassung nicht zu ersetzen und kann eine Baubewilligung auch nicht durch eine Art konkludentes Verhalten der Bauaufsichtsorgane begründet werden (s. auch dazu die Nachweise in W. Pallitsch/Ph. Pallitsch/W. Kleewein, aaO, S. 124, Anm. 2 zu § 5 BO). Der fehlenden Auseinandersetzung der belangten Behörde mit der von der Beschwerdeführerin behaupteten Verletzung im Gleichheitsrecht kommt keine Relevanz zu, weil auch eine allfällige rechtswidrige Anwendung eines Gesetzes bei der Erlassung von Verwaltungsakten gegenüber anderen Betroffenen niemandem ein Recht auf diesbezügliche Gleichbehandlung ("im Unrecht") gibt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Juni 2009, Zl. 2006/17/0077, mwN).

Die Beschwerdeführerin zeigt somit keinen relevanten Verfahrensmangel im Zusammenhang mit der festgestellten fehlenden Baubewilligung für die dem Abbruchauftrag unterliegenden baulichen Maßnahmen auf.

Eine Verletzung der Manuduktionspflicht kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beschwerdeführerin seit Erhebung ihrer Berufung anwaltlich vertreten war und die Pflicht zur Rechtsbelehrung gemäß § 13a AVG nur gegenüber jenen Personen besteht, die nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertreten sind.

Im Übrigen ist es im Zusammenhang mit der Prüfung der Bewilligungsfähigkeit der in Rede stehenden baulichen Maßnahmen unerheblich, aus welchem Grund eine Antragstellung bisher unterblieben ist, weshalb der fehlenden Auseinandersetzung mit dem dazu erstatteten Vorbringen der Beschwerdeführerin keine Relevanz zukommt.

Die Frage der Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens ist zudem - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - ausschließlich nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Abbruchauftrages zu prüfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. März 2014, Zl. 2013/05/0210, mwN). Der auf Basis dieser Rechtslage vorgenommenen Beurteilung der belangten Behörde, wonach die baulichen Maßnahmen nicht bewilligungsfähig sind, tritt die Beschwerdeführerin nicht entgegen.

Dem Beschwerdevorbringen, wonach der Spruch des baupolizeilichen Auftrages nicht ausreichend konkretisiert sei, ist entgegenzuhalten, dass sich daraus klar ergibt, dass u.a. nur der konsenslos errichtete Wintergarten (Glas-Alukonstruktion) und nicht auch die bewilligte Terrasse zu entfernen ist, zumal auch angeordnet wurde, den bewilligten Zustand wieder herzustellen.

Die erstmals im Beschwerdeverfahren vorgelegten Bestandverträge sowie das dazu erstattete Vorbringen unterliegen dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 41 Abs. 1 VwGG geltenden Neuerungsverbot. Unabhängig davon kann in diesem Zusammenhang auf die hg. Judikatur verwiesen werden, wonach dann, wenn sich ein Grundstück in einer Kleingartenanlage befindet, die Zulässigkeitsvoraussetzungen für Baulichkeiten unabhängig davon Anwendung finden, ob die in der Kleingartenanlage befindlichen Kleingärten tatsächlich der in § 5 KlGG festgelegten Größe entsprechen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. April 2012, Zl. 2012/05/0029, mwN).

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 18. November 2014