TE Vwgh Erkenntnis 2014/11/18 2012/05/0092

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Sußner, über die Beschwerde der M Aktiengesellschaft in S, vertreten durch SchneideR'S Rechtsanwalts-KG in 1070 Wien, Hormayrgasse 7A Top 18, gegen den Bescheid der Regulierungskommission der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft vom 28. März 2012, Zl. GZ R REM 05/11, betreffend eine Angelegenheit nach dem Elektrizitätswirtschafts- und - organisationsgesetz 2010 (mitbeteiligte Parteien:

1. Wirtschaftskammer Österreich, 2. Bundesarbeitskammer, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenersatzbegehren der erstmitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Mit Beschluss vom 23. Februar 2011 leitete die Energie-Control Kommission (ECK) ein Verfahren zur Erlassung einer Verordnung für die Bestimmung der Systemnutzungstarife gemäß § 25 iVm § 55 EIWOG, BGBI I Nr. 143/1998 idF BGBl. I Nr. 112/2008 für den Netzbereich der Beschwerdeführerin ein. Die Beschwerdeführerin ist im Netzbereich Vorarlberg Netzbetreiberin im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 51 ElWOG 2010.

Am 3. März 2011 traten das ElWOG 2010 und das Energie-Control Gesetz (E-ControlG), beide BGBl. I Nr. 110/2010, in Kraft. Deshalb wurde das eingeleitete Verfahren als Verfahren zur Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben sowie des Mengengerüstes gemäß § 48 ElWOG 2010 vom Vorstand der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Energiewirtschaft als nunmehr zuständigem Organ fortgeführt. Vom Zuständigkeitsübergang wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. April 2011 verständigt.

Der Spruch des Bescheides des Vorstandes der E-Control vom 14. Oktober 2011 lautet auszugsweise wie folgt:

"1.

Der Kostenanpassungsfaktor wird mit 2,5% festgestellt

2.

Die Kosten für die Systemnutzungsentgelte gemäß § 51 Abs. 2 EIWOG 2010 werden wie folgt festgestellt (in TEUR):

Aufteilung Kosten und Erlöse auf Netzebenen (NE)

NE 3

NE 4

NE 5

NE 6

NE 7

Summe

...

Eigene Kosten für NNE 2012 vor AGZ und vNK2012 =

0,0

0,0

216,6

0,0

1682,0

1898,6

3. Die Kosten für Netzverluste werden wie folgt festgestellt:

...

4.

Mengenbasis für Bezug aus dem vorgelagerten Netz: ...

5.

Das der Entgeltermittlung für die Netznutzung und Netzverluste zu Grunde zu legende Mengengerüst wird wie folgt festgestellt: ...

              6.              Die von den festgestellten Kosten und Werten abweichenden Anträge werden abgewiesen."

Begründend verwies die Behörde zunächst auf das durchgeführte Ermittlungsverfahren, in dem den Verfahrensparteien Gelegenheit zur Abgabe von Stellungnahmen eingeräumt worden sei. Zum Kostenanpassungsfaktor verwies die Behörde zunächst auf die Periode von 8 Jahren, die für die Effizienzzielerreichung festgelegt worden sei, sodass auch für die Dauer der zweiten Regulierungsperiode grundsätzlich der unveränderte generelle Produktivitätsabschlag in Höhe von 1,95% p.a. zur Anwendung komme. Zur Ermittlung der individuellen Effizienzsteigerungspotenziale sei im Rahmen der Einführung des Anreizregulierungssystems mit 1. Jänner 2006 eine Benchmarkinganalyse durchgeführt worden, die auch für die zweite Regulierungsperiode ab 1. Jänner 2010 die Grundlage bilde. Das gegenständliche Unternehmen unterliege jedoch erstmals der Kostenprüfung und habe daher an dieser Benchmarkinganalyse nicht teilgenommen. Aufgrund der derzeit nicht ausreichenden Datenlage, der unterschiedlichen möglichen Wirtschaftsjahre für ein Benchmarking (ursprüngliche Werte auf Basis2003er Daten würden mit 2008er Werten verglichen werden) und des kurzen Zeitfensters für die Bescheiderlassung im Einvernehmen mit den betroffenen Unternehmen sei von einer Benchmarkinganalyse für die neu zu prüfenden Unternehmen Abstand genommen worden. Da daher die Feststellung eines individuellen Effizienzwertes unterbleibt, werde stattdessen für die verbleibende Zeitspanne der

              2.              Regulierungsperiode ein angepasster genereller Produktivitätsfaktor in Höhe von 2,5% p.a. herangezogen. Dieser stelle wiederum den Kostenanpassungsfaktor des Unternehmens dar, welcher auch dem bis zum Jahr 2006 angewandten generellen Produktivitätsfortschritt entspreche. Der Wert von 2,5%, an welchem die Behörde trotz Stellungnahme der Beschwerdeführerin festhalte, werde auch von der Vereinigung der Elektrizitätswerke als angemessen erachtet. Angesichts der vorliegenden Datenlage und des Grundsatzes des verwaltungsökonomischen Handelns erscheine eine einheitliche Vorgehensweise erforderlich. Individuelle spezielle Abschläge könnten erst nach Ermittlungen in zukünftigen Verfahren erfolgen.

Für die Zuordnung der Kosten samt der Auswirkung von Auflösungen von Baukostenzuschüssen und Messerlösen auf den einzelnen Netzebenen im Sinne des § 59 Abs. 1 ElWOG 2010 seien die Angaben des Unternehmens herangezogen worden. Bei dem auf den Netzbereich umgelegten Personalaufwand anerkannte die Behörde von den geltend gemachten TEUR 1358,0 nur 1231,20, somit um TEUR 126,80 weniger.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin (Administrativ-)Beschwerde, welche mit Schriftsatz vom 2. November 2011 ergänzt wurde. Sie beantragte zu Spruchpunkt 1) des erstinstanzlichen Bescheides, den Kostenanpassungsfaktor auf 0% herabzusetzen, weil das Potential der Effizienzsteigerung im Unternehmen bereits voll ausgeschöpft worden sei und die Kosten durch die Tarife bei einem Effizienzsteigerungsfaktor von 2,5% nicht mehr gedeckt werden könnten. Zu Spruchpunkt 2) beantragte sie die Berichtigung der Kostenbasis auf Grundlage des von der Beschwerdeführerin verwendeten Umlageschlüssels und die Berücksichtigung verschiedener Kostenpositionen, die die Behörde zu Unrecht nicht als Kosten anerkannt habe, auf TEUR 2424,9. Die Spruchpunkte 3) bis 5) des erstinstanzlichen Bescheides blieben unbekämpft; zu Spruchpunkt 6) wurde die ersatzlose Aufhebung begehrt.

In einer Stellungnahme vom 28. November 2011 sprach sich die Wirtschaftskammer Österreich (WKO) für die Beibehaltung des Kostenanpassungsfaktors von 2,5% aus, weil die Gleichbehandlung aller neu geprüften Unternehmen eine angemessene Vorgangsweise sei.

Nach Durchführung einer Vor-Ort Prüfung in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin wurde das Ergebnis der Beweisaufnahme mit Schreiben vom 29. Februar 2012 zur Stellungnahme an die Beschwerdeführerin sowie an die in § 48 Abs. 2 ElWOG 2010 genannten Organisationen übermittelt. Darin wird begründet angekündigt, dass (in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides) der Kostenanpassungsfaktor mit 3,5% (genereller Produktivitätsfaktor 3,5%, individueller Produktivitätsfaktor 0,0%) festgelegt werde. Bezüglich der Umlageberechnung für das Wirtschaftsjahr 2008 hielt die belangte Behörde fest, dass keine adäquaten Unterlagen vorgelegt worden seien.

Die Beschwerdeführerin rügte in ihrer Stellungnahme vom 8. März 2012, dass für alle österreichischen Netzbetreiber, deren Kostenbescheide für die Tarifierungsperiode 2012 bereits in Rechtskraft erwachsen seien, ein genereller Produktivitätsabschlag von 2,5% gelte. Wenn hier ein im Vergleich zu anderen Unternehmen höherer genereller Produktivitätsabschlag (3,5%) festgelegt werde, bedeute dies nichts anderes als einen individuellen Abschlag, obwohl die Behörde selbst ausführe, dass ein solcher individueller Abschlag aus methodischen Gründen nicht festgesetzt werden könne. Das zur Ableitung des Wertes von 3,5% herangezogene Datenmaterial beziehe sich auf Zeiträume von 1971 bis 1998 und sei damit völlig veraltet; keine einzige der angeführten Studien beziehe sich auf ein kontinentaleuropäisches Land. Beantragt wurde, den Kostenanpassungsfaktor "zumindest" bei 2,5% zu belassen.

Die vorgenommene Kostenanpassung um TEUR 126,80 sei auf Null herabzusetzen, weil sich die Organisations- und Kostenstruktur zwischen 2008 und 2009 nicht verändert habe, sodass die unbestrittene Kostenzuordnung für das Jahr 2009 auch auf 2008 anzuwenden sei.

Die WKO betrachtete in ihrer Stellungnahme vom 9. März 2012 die vorgesehene Erhöhung des generellen Kostenanpassungsfaktors als "Schritt in die richtige Richtung", weil dieser Wert im mittleren Bereich der Bandbreite liege.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Beschwerde gemäß § 66 Abs. 4 AVG teilweise Folge; sie änderte den Bescheid dahingehend ab,

"dass die Spruchpunkte 1. und 2. insgesamt zu lauten haben:

              1.              Als Zielvorgabe gemäß § 48 Abs. 1 iVm § 59 Abs. 2 und 3 ElWOG 2010 wird ein Einsparungspotential von jeweils 3,5% pro Jahr bis 31. Dezember 2013 festgestellt.

              2.              Die den Entgelten zugrunde liegenden Kosten werden gemäß § 48 Abs. 1 iVm § 59 Abs. 1 ElWOG 2010 wie folgt festgestellt:

     i.         Netzebene 3:                TEUR               0,0

        ii.         Netzebene 4:                TEUR

0,0

        iii.         Netzebene 5:                TEUR           218,6

        iv.         Netzebene 6:                TEUR

0,0

        v.         Netzebene 7:                TEUR        1.701,0

              3.              Die über die festgestellten Kosten und Zielvorgaben hinausgehenden Anträge werden abgewiesen."

In ihrer Begründung legte die belangte Behörde zunächst dar, dass aufgrund der unzureichenden Datenlage eine individuelle Zielvorgabe nicht festgestellt wurde; § 59 Abs. 1 Satz 3 ElWOG 2010 erlaube die Berücksichtigung individueller Zielvorgaben, eine Verpflichtung bestehe jedoch nicht.

In Bezug auf den angepassten generellen Produktivitätsfaktor müsse ein im Vergleich zu Unternehmen, welche bereits über eine längere Periode dem Anreizregulierungssystem unterworfen seien, nicht diskriminierender Faktor gewählt werden. Da die dem Anreizsystem seit 2006 unterliegenden Unternehmen im Durchschnitt in jedem Jahr einen Kostenanpassungsfaktor von rund 3,4% erreichen müssten und beim Übertritt in ein Anreizregulierungsverfahren das Potential zur Effizienzsteigerung erheblich sei, werde der angepasste generelle Produktionsfaktor mit 3,5% angesetzt. Dieser Wert sei gerechtfertigt und liege darüber hinaus im mittleren Bereich der Bandbreite der internationalen Erfahrungen von 1,9% bis 6,3% pro Jahr. Der Kostenanpassungsfaktor, welcher sich aus dem angepassten generellen Produktivitätsfaktor von 3,5% und einem individuellen Produktivitätsfaktor von 0% ergebe, betrage somit 3,5%.

Die Beurteilung der Höhe des allgemeinen Produktivitätsabschlags sei auf Basis von wissenschaftlichen Studien und Gutachten erfolgt, welche für die erste Anreizregulierungsperiode herangezogen worden seien. Aufgrund der notwendigen Nebenbedingung der Diskriminierungsfreiheit gegenüber Unternehmen, welche seit 1. Jänner 2006 diesem Anreizregulierungssystems unterlegen seien, erfolge die Festsetzung des allgemeinen Produktivitätsabschlages auf eben dieser Grundlage. Darüber hinaus könne die Daten- bzw. Länderauswahl in den jeweiligen Studien keine Auskunft über die wissenschaftliche Qualität der Arbeiten geben.

Zur Kostenermittlung führte die belangte Behörde bezüglich der Umlagen aus, dass eine "rückwirkende" Anerkennung der seit dem Jahr 2009 veränderten Kostenstruktur für das Jahr 2008 nicht möglich sei, da die Beschwerdeführerin ihre innerbetriebliche Leistungsverrechnung und die Zuordnung der Kosten in den Netzbereich für das Jahr 2008 nicht ausreichend habe nachweisen können. Dass die innerbetriebliche Leistungsverrechnung und die Zuordnung der Kosten in den Netzbereich im Jahr 2009 transparenter gestaltet gewesen sei als im Jahr 2008, könne nicht als Grundlage für eine analoge Anerkennung der Kosten 2008 herangezogen werden. Ein derartiges Vorgehen hätte nicht dem Grundsatz der Kostenwahrheit entsprochen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt hat. Dem schloss sich die WKO in ihrer Gegenschrift an.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

              1.              Vorauszuschicken ist, dass auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG, BGBl. I Nr. 122/2013, die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 weiter anzuwenden sind.

              2.              Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des ElWOG 2010 lauten:

"5. Teil

Systemnutzungsentgelt

1. Hauptstück

Verfahren zur Festsetzung der Systemnutzungsentgelte

Feststellung der Kostenbasis

§ 48

(1) Die Regulierungsbehörde hat die Kosten, die Zielvorgaben und das Mengengerüst von Netzbetreibern mit einer jährlichen Abgabemenge an Entnehmer von mehr als 50 GWh im Kalenderjahr 2008 von Amts wegen periodisch mit Bescheid festzustellen. Die Kosten und das Mengengerüst der übrigen Netzbetreiber können von Amts wegen mit Bescheid festgestellt werden.

(2) Der Wirtschaftskammer Österreich, der Landwirtschaftskammer Österreich, der Bundesarbeitskammer und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund ist vor Abschluss des Ermittlungsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Regulierungsbehörde hat deren Vertretern Auskünfte zu geben und Einsicht in den Verfahrensakt zu gewähren. Wirtschaftlich sensible Informationen, von denen die Vertreter bei der Ausübung ihrer Einsichtsrechte Kenntnis erlangen, sind vertraulich zu behandeln. Die Wirtschaftskammer Österreich sowie die Bundesarbeitskammer können gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde gemäß Abs. 1 wegen Verletzung der in § 59 bis § 61 geregelten Vorgaben Beschwerde gemäß § 9 Abs. 2 E-Control-Gesetz sowie in weiterer Folge an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 131 B-VG erheben.

3. Hauptstück

Grundsätze der Kosten- und Mengenermittlung

Kostenermittlung

§ 59

(1) Die den Entgelten zugrunde liegenden Kosten haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen und sind differenziert nach Netzebenen zu ermitteln. Dem Grunde und der Höhe nach angemessene Kosten sind zu berücksichtigen. Der Netzsicherheit, der Versorgungssicherheit unter Berücksichtigung von Qualitätskriterien, der Marktintegration sowie der Energieeffizienz ist Rechnung zu tragen. Die Bestimmung der Kosten unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von einem rationell geführten, vergleichbaren Unternehmen ausgeht, ist zulässig. Investitionen sind in angemessener Weise ausgehend von den ursprünglichen Anschaffungskosten sowie den Finanzierungskosten zu berücksichtigen. Außerordentliche Aufwendungen oder Erträge können über einen mehrjährigen Zeitraum anteilig verteilt werden. Die bei einer effizienten Implementierung neuer Technologien entstehenden Kosten sind in den Entgelten unter Berücksichtigung der beschriebenen Grundsätze und der Nutzung von Synergieeffekten angemessen zu berücksichtigen. Internationale Transaktionen und Verträge für den Transport von Energie gemäß § 113 Abs. 1 sind bei der Kostenermittlung zu berücksichtigen.

(2) Für die Ermittlung der Kosten sind Zielvorgaben zugrunde zu legen, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren. Dabei sind die festgestellten Kosten sowohl um generelle Zielvorgaben, die sich an Produktivitätsentwicklungen orientieren, als auch um die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate anzupassen. Individuelle Zielvorgaben können aufgrund der Effizienz der Netzbetreiber berücksichtigt werden. Die dabei anzuwendenden Methoden haben dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen. Bei der Ermittlung der individuellen Zielvorgaben können neben einer Gesamtunternehmensbetrachtung bei sachlicher Vergleichbarkeit auch einzelne Teilprozesse herangezogen werden. Dabei ist sicher zu stellen, dass für die Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber Anreize bestehen, die Effizienz zu steigern und notwendige Investitionen angemessen durchführen zu können.

(3) Der Zeitraum zur Realisierung der Zielvorgaben (Zielerreichungszeitraum) kann durch die Regulierungsbehörde im jeweiligen Kostenbescheid in ein- oder mehrjährige Regulierungsperioden unterteilt werden. Zum Ende einer Regulierungsperiode können die unternehmensindividuellen Effizienzfortschritte einer Evaluierung unterzogen werden. Nach einer Regulierungsperiode kann neuerlich ein Effizienzvergleich oder ein alternatives dem Stand der Wissenschaft entsprechendes Regulierungssystem zur Ermittlung der Netznutzungsentgelte umgesetzt werden.

...".

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Energie-Control-Gesetzes idF BGBl. I Nr. 107/2011, lauten:

"Allgemeine Ziele

§ 4

Bei Wahrnehmung der Regulierungsaufgaben trifft die E-Control im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse, gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit anderen einschlägigen nationalen Behörden, insbesondere den Wettbewerbsbehörden, und unbeschadet deren Zuständigkeiten sowie unbeschadet der Zuständigkeit des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend in Fragen der obersten Energiepolitik alle angemessenen Maßnahmen zur Erreichung folgender Ziele:

...

4. Beiträge zur möglichst kostengünstigen Verwirklichung der angestrebten Entwicklung verbraucherorientierter, sicherer, zuverlässiger und effizienter nichtdiskriminierender Systeme sowie Förderung der Angemessenheit der Systeme und, im Einklang mit den allgemeinen Zielen der Energiepolitik, der Energieeffizienz sowie der Einbindung von Strom und Gas aus erneuerbaren Energiequellen und dezentraler Erzeugung im kleinen und großen Maßstab sowohl in Übertragungs- bzw. Fernleitungsnetze als auch in Verteilernetze;

...

Rechtsschutz

§ 9

(1) Entscheidungen des Vorstands der E-Control, soweit es sich nicht um Bescheide gemäß Abs. 2 und Angelegenheiten des § 5 Abs. 4 handelt, unterliegen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg.

(2) Über Beschwerden gegen Entscheidungen des Vorstands der E-Control in Angelegenheiten der Feststellung der Kostenbasis gemäß § 48 Abs. 1 ElWOG 2010 und § 69 Abs. 1 GWG 2011 sowie Entscheidungen über die Methode gemäß § 69 Abs. 2 GWG 2011 entscheidet die Regulierungskommission der E-Control. Der Vorstand hat der Regulierungskommission Sachverständige zur Verfügung zu stellen, die an den Entscheidungen des Vorstandes gemäß § 48 Abs. 1 ElWOG 2010 und § 69 Abs. 1 GWG 2011 sowie § 69 Abs. 2 GWG 2011 weder direkt noch indirekt mitwirken. In Ausübung ihrer Tätigkeit für die Regulierungskommission unterliegen die Sachverständigen keinen Weisungen des Vorstandes und agieren unabhängig. Das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, ist sinngemäß anzuwenden; die Bestimmungen des § 7 AVG gelten auch für diese Sachverständigen, insbesondere § 7 Abs. 1 Z 4 AVG.

...".

3. Die Beschwerde ist nicht begründet.

3.1. Die Beschwerdeführerin teilt die Ansicht der belangten Behörde, aufgrund mangelnden Datenmaterials für neu zu prüfende Unternehmen könne der individuelle Produktivitätsabschlag nicht mit den vom Gesetz geforderten wissenschaftlich einwandfreien Methoden berechnet werden, weshalb der individuelle Produktivitätsabschlag mit 0% festgesetzt worden sei. Jedoch werde unter dem Vorwand eines angepassten generellen Produktivitätsabschlages de facto ein individueller Produktivitätsabschlag einkalkuliert. Schon die Behörde erster Instanz habe für die Regulierungsperiode für alle österreichischen Netzbetreiber den mit 1,95% festgesetzten generellen Produktivitätsfaktor ohne ausreichende Begründung auf 2,5% erhöht, was einem zusätzlichen individuellen Effizienzabschlag von 0,55% entspreche. Die belangte Behörde erkenne zwar, dass die Vorgehensweise der ersten Instanz unzureichend sei, jedoch passe sie den generellen Produktivitätsabschlag abermals an und setze ihn unter einer fadenscheinigen Begründung mit 3,5% fest. Dadurch ergebe sich ein individueller Produktivitätsabschlag von 1,55%, welcher weder dem Grund noch der Höhe nach berechtigt sei. Die Vorgehensweise der belangten Behörde erwecke den Eindruck, dass die von der Beschwerdeführerin zu Recht geforderte und von der Behörde zum Teil anerkannte Berücksichtigung weiterer Kostenelemente durch den höheren Kostenanpassungsfaktor egalisiert werden solle. Die belangte Behörde übersehe darüber hinaus, dass der Erstrundeneffekt nicht vorliegen könne, zumal die Beschwerdeführerin bereits seit zehn Jahren der Regulierung durch die E-Control unterliege, auch wenn sie bisher keinem Benchmarking unterlegen sei und keine regelmäßige Kostenprüfung im Rahmen des Tarifierungsverfahrens stattgefunden habe. Dennoch sei die Beschwerdeführerin mit deutlichen Senkungen der Netzentgelte konfrontiert gewesen, welche auf die Festlegung der Tarife auf Basis der bereits geprüften Netzbetreiber im Netzbereich Vorarlberg, für die sehr wohl individuelle Effizienzabschläge bestimmt worden seien, zurückzuführen seien. Aufgrund der aus den Tarifsenkungen resultierenden Erlösschmälerungen sei die Beschwerdeführerin bereits damals gezwungen gewesen ihre Effizienz zu erhöhen, weshalb nun von keinem Erstrundeneffekt gesprochen werden könne und das Unternehmen bereits in den letzten 10 Jahren Effizienzsteigerungsmaßnahmen ergriffen habe, mit denen sämtliche Rationalisierungspotentiale gehoben worden seien. Da bei der Beschwerdeführerin die Effizienzsteigerungspotentiale ausgeschöpft seien, müsse der Kostenanpassungsfaktor 0% betragen.

Das Vorgehen der Behörde sei nicht mit wissenschaftlichen Methoden vereinbar, da diese veraltetes und nicht von Kontinentaleuropa stammendes Datenmaterial heranziehe. Der Vergleich mit Deutschland und den Niederlanden zeige, dass der Produktivitätsfaktor wesentlich niedriger anzusetzen sei. Darüber hinaus verabsäume es die belangte Behörde zu begründen, weshalb sie nicht die Stellungnahme der Wirtschaftskammer Österreich vom 28. November 2011, welche die Beibehaltung des Kostenanpassungsfaktors von 2,5% verlange, sondern jene vom 9. März 2012 heranziehe, wonach die Korrektur des Kostenanpassungsfaktors von 2,5% auf 3,5% als Schritt in die richtige Richtung gewertet werde. Mit der gewillkürten Festlegung des Produktivitätsabschlages mit 3,5% werde nicht nur § 59 ElWOG 2010, sondern auch der Gleichheitsgrundsatz in seiner Ausprägung als Sachlichkeitsgebot verletzt, da sämtliche in Rechtskraft erwachsenen Bescheide des Vorstandes der E-Control für die übrigen, erstmals geprüften Netzbetreiber einen generellen Anpassungsfaktor von 2,5% festgelegt hätten. Diese willkürliche Vorgehensweise sei sachlich nicht gerechtfertigt.

Darüber hinaus bedeute das unrealistische Effizienzsteigerungspotential von 3,5%, dass in Zukunft die Kosten durch die Tarife nicht mehr gedeckt seien, was unweigerlich zu Verlusten bzw. zur Aushöhlung des Eigenkapitals führe und einen unzulässigen Eingriff in das Eigentumsrecht darstelle. In weiterer Folge führe dies dazu, dass die Beschwerdeführerin ihren Betrieb aufgeben müsste, was eine Verletzung des Rechts auf Erwerbsfreiheit darstelle.

Des Weiteren werde die Feststellung der Kostenbasis insofern bekämpft, als die über ein Umlagesystem dem Netzbereich zugeordneten Kosten nicht anerkannt worden seien, obwohl die Behörde das für das Jahr 2009 nachgewiesene genaue Kostenrechnungssystem anerkannt habe und dieses - entgegen der Ansicht der Behörde - auch für das Jahr 2008 repräsentativ sei. Die Behörde habe vernachlässigt, die Ablehnung der Anwendung des Umlagesystems aus dem Jahr 2009 auf das Jahr 2008 zu begründen, weshalb der Bescheid ebenfalls rechtswidrig sei.

Abschließend moniert die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter mit der Begründung, dass der erstinstanzliche Bescheid ohne Angabe eines Datums den Kostenanpassungsfaktor mit 2,5% festlege, wohingegen der bekämpfte Bescheid die Gültigkeit des Kostenanpassungsfaktors bis 31. Dezember 2013 festlege. Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter sei verletzt, da durch den zweitinstanzlichen Bescheid dem Vorstand der E-Control die Möglichkeit genommen werde, den Kostenanpassungsfaktor in seinem für das Jahr 2013 zu erlassenden Kostenbescheid anders als mit 3,5% festzusetzen, obwohl die Festsetzung dieses Faktors dessen Kompetenz sei.

3.2. Gemäß § 48 ElWOG 2010 hat die Regulierungsbehörde die Kosten, die Zielvorgaben und das Mengengerüst von Netzanbietern mit einer jährlichen Abgabemenge an Entnehmer von mehr als 50 GWh im Kalenderjahr 2008 mit Bescheid festzustellen, wobei die Kosten gemäß § 59 Abs. 1 ElWOG 2010 dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen haben und differenziert nach Netzebenen zu ermitteln sind. Nach § 49 Abs. 1 ElWOG 2010 werden in weiterer Folge die Systemnutzungsentgelte auf Basis der festgestellten Kosten und des Mengengerüstes mit Verordnung bestimmt. Die dem Grunde und der Höhe nach angemessenen Kosten sind zu berücksichtigen, wobei als Ausgangspunkt geprüfte Jahresabschlüsse heranzuziehen sind. Es sind (im Rahmen der Umlageberechnung) nur jene Kosten über Netzentgelte zu verrechnen, die ursächlich mit der Netztätigkeit verbunden sind; dadurch wird dem Grundsatz der Kostenwahrheit entsprochen. Im Rahmen der Kostenermittlung kann die Regulierungsbehörde durch allgemeine Angemessenheitsüberlegungen von den im Jahresbericht des Unternehmens dargelegten Kosten abgehen (vgl. die Erläuterungen zur RV, 994 BlgNR, XXIV. GP, 19 f). Der Behörde ist somit ein weiter Ermessensspielraum in Bezug auf die Festsetzung der Kosten eingeräumt (K. Oberndorfer, Das neue Systemnutzungsentgelte-Regime nach dem ElWOG 2010, ZTR 2011, 4), weshalb die von der Behörde getroffene Ermessensentscheidung in einer Weise zu begründen ist, die es dem Verwaltungsgerichtshof ermöglicht zu prüfen, ob die Behörde das Ermessen im Sinne des Gesetzes ausgeübt hat.

Die Beschwerdeführerin bekämpft die Feststellung der Kostenbasis deshalb als unrichtig, weil ihr Umlagesystem für das Jahr 2009 nicht auch für das Jahr 2008 angewendet wurde, obwohl es in dieser Zeit keinerlei Änderung in der Organisations- und Kostenstruktur ihres Unternehmens gegeben habe.

Auszugehen ist davon, dass die Behörde gemäß § 48 Abs. 1 ElWOG 2010 die Kosten im Kalenderjahr 2008 von Amts wegen festzustellen hatte. Diese Feststellung konnte aufgrund des Ergebnisses einer Vor-Ort-Prüfung und des Umstandes getroffen werden, dass nach § 59 Abs. 1 4. Satz ElWOG 2010 die Bestimmung der Kosten unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von einem rationell geführten, vergleichbaren Unternehmen ausgeht, zulässig ist. Die Beschwerdeführerin ist der Feststellung im angefochtenen Bescheid, dass sie ihre innerbetriebliche Leistungsverrechnung und die Zuordnung der Kosten in den Netzbereich für das Jahr 2008 nicht ausreichend nachweisen konnte, nicht entgegengetreten. Allein die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ab 2009 ein genaues Kostenrechnungssystem hatte, aus dem die Kostenzuordnungen einwandfrei vorgenommen werden konnten, erlaubt noch nicht den Schluss, dass das Umlagesystem aus dem Jahr 2009 auch auf das Jahr 2008 angewendet werden könne. Da die belangte Behörde ihre Vorgehensweise ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin durch ihr diesbezüglich nicht näher substantiiertes Vorbringen kein willkürliches Vorgehen der Behörde aufzuzeigen vermag, kann nicht von einer Überschreitung des Ermessensspielraumes ausgegangen werden.

3.3. Gemäß § 59 Abs. 2 ElWOG 2010 sind für die Ermittlung der Kosten Zielvorgaben zugrunde zu legen, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren. Die für die Ermittlung angewendete Methode hat dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen. Dabei ist sicherzustellen, dass für die Netzbetreiber Anreize bestehen, die Effizienz zu steigern und notwendige Investitionen angemessen durchführen zu können. Die festgestellten Kosten sind sowohl um generelle Zielvorgaben, die sich an Produktivitätsentwicklungen orientieren, als auch um die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate anzupassen; die belangte Behörde hat allerdings von der im dritten Satz dieser Bestimmung gebotenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, keine individuellen Zielvorgaben festzulegen.

Ausgehend von dem auch die Regulierungsbehörde verpflichtenden Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit (§ 4 Z. 4 E-ControlG) stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid (unangefochten) fest, dass (jene anderen) Unternehmen, welche bisher dem Anreizregulierungssystem unterworfen waren, im Durchschnitt seit 1. Jänner 2006 eine Kostenanpassung von 3,4128% pro Jahr erreichen mussten und dass darüber hinaus der Kostenanpassungsfaktor mit maximal 5,45% begrenzt wurde. Ausgehend vom Wortlaut des § 59 Abs. 2 zweiter Satz ElWOG 2010, der sich explizit auf "Produktivitätsentwicklungen" bezieht, kann der Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn diese anhand von jährlichen Durchschnittswerten des Kostenanpassungsfaktors anderer bereits dem Anreizsystem unterliegender Unternehmen den allgemeinen Faktor für die Beschwerdeführerin festlegte - nicht zuletzt um Diskriminierungen im Verhältnis zu bereits regulierten Unternehmen hintanzuhalten.

Die Beschwerdeführerin vermag auch dem von der belangten Behörde herangezogenen "Erstrundeneffekt", wonach bei Übertritt in ein Anreizregulierungssystem das Potential für Effizienzsteigerungen erheblich ist, nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. Dass die Beschwerdeführerin auch schon bisher zur Effizienz gezwungen war, hat nichts damit zu tun, dass sie, wie sie selbst einräumt, einer regelmäßigen Kostenüberprüfung bisher eben nicht unterworfen war.

3.4. Der Gleichheitsgrundsatz wurde nicht dadurch verletzt, dass für andere Unternehmen (die kein Rechtsmittel ergriffen haben) lediglich der von der Erstinstanz festgelegte Kostenanpassungsfaktor von 2,5% statt verfahrensgegenständlich 3,5% gilt. Die Berufungsbehörde ist gemäß § 66 Abs. 4 AVG berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Dabei ist die Berufungsbehörde keineswegs gehalten, auf andere unbekämpft gebliebene Bescheide der Erstinstanz Bedacht zu nehmen. Dieses Abänderungsrecht ermächtigte die Behörde auch, im Spruch den Zielerreichungszeitraum (bis 31. Dezember 2013) festzulegen, von dem auch die Erstinstanz durch die Bezugnahme auf die verbleibende Zeitspanne der 2. Regulierungsperiode ausgegangen ist.

3.5. Ein von der Beschwerdeführerin monierter Begründungsmangel, es mangle an einer Auseinandersetzung der belangten Behörde mit den in Bezug auf den Kostenanpassungsfaktor (nach ihrem Vorbringen) unterschiedlichen Stellungnahmen der WKO, vermag keine Rechtsverletzung darzustellen, da § 48 Abs. 2 ElWOG 2010 für die Legalparteien zwar ein Anhörungs-, Mitwirkungs- und Beschwerderecht normiert, ihren Stellungnahmen aber keine wie immer geartete Bindungswirkung zubilligt. Im Übrigen zielte die Stellungnahme der WKO vom 28. November 2011 auf die Gleichbehandlung ab, die aber, wie oben dargestellt, durch die hier gegenständliche Festlegung bewirkt wird.

3.6. Wohl stellen nicht realistisch erreichbare Kostenabschläge grundlegende Schranken für beide Effizienzsteigerungsmethoden dar (K. Oberndorfer aaO unter Hinweis auf Art. 4 Abs. 2 EMRK). Mit der nicht näher fundierten Behauptung, aufgrund des bereits vollständig ausgeschöpften Effizienzsteigerungspotentials im Zusammenhang mit dem Anpassungsfaktor von 3,5% würden die Kosten durch die Tarife in Zukunft nicht mehr zu decken sein, weshalb infolge Gewinneinbußen der Netzbetrieb mittelfristig geschlossen werden müsse, wird nicht plausibel dargetan, dass der hier gewonnene Anpassungsfaktor "nicht realistisch erreichbar" wäre.

3.7. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass aufgrund des Vergleiches mit den schon bisher der Anreizregulierung unterworfenen Unternehmen und des Effektes, der durch den Eintritt in das Regulierungssystems zu erwarten ist, durch die gegenständliche Festlegung eine Ermessensüberschreitung nicht anzunehmen ist.

4. Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff iVm § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014. Das Kostenbegehren der erstmitbeteiligten Partei war mangels Einbringung der Gegenschrift durch einen Rechtsanwalt abzuweisen (§ 48 Abs. 3 Z 2 VwGG)

Wien, am 18. November 2014