TE Vwgh Erkenntnis 2014/10/16 Ro 2014/06/0050

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag. Merl sowie den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde 1. des A und 2. der B, beide in R, beide vertreten durch Dr. Josef-M. Danler, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Wilhelm-Greil-Straße 9, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 2. Dezember 2013, Zl. RoBau-8-1/927/1- 2013, betreffend nachträgliche Anmeldung von Freizeitwohnsitzen (weitere Partei: Gemeinde C), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Ein Kostenzuspruch findet nicht statt.

Mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2012 stellten die beschwerdeführenden Parteien den Antrag auf Anmeldung eines Freizeitwohnsitzes gemäß § 17 Abs. 1 Tiroler Raumordnungsgesetz 2011 - TROG 2011 hinsichtlich einer näher bezeichneten Liegenschaft in der mitbeteiligten Gemeinde. Dies wurde damit begründet, dass zum Stichtag 31. Dezember 1993 die frühere Eigentümerin des gegenständlichen Wohnhauses mit Hauptwohnsitz in Innsbruck gemeldet gewesen sei; in der mitbeteiligten Gemeinde habe sie nur einen Nebenwohnsitz gehabt. Aus der Aktenlage ergebe sich daher, dass die Voreigentümerin zum Stichtag 31. Dezember 1993 ihre Liegenschaft in der mitbeteiligten Gemeinde als Freizeitwohnsitz genutzt habe.

Zu dem Ermittlungsergebnis der mitbeteiligten Gemeinde, wonach laut Auskunft der Gästemeldestelle des Tourismusverbandes die gegenständliche Liegenschaft von der vormaligen Besitzerin vor und am Stichtag an ständig wechselnde Gäste vermietet (Privatzimmervermietung) worden sei und die anfallende Kurtaxe an den Tourismusverband bezahlt worden sei, äußerten sich die beschwerdeführenden Parteien in ihrer Stellungnahme vom 19. März 2013 dahingehend, dass keine Privatzimmervermietung im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 9 Gewerbeordnung 1994 vorliege, weil keine über die "Endreinigung" hinausgehenden Dienstleistungen wie beispielsweise ein Zimmerservice und Reinigungsdienste während der Aufenthaltsdauer der Gäste erbracht worden wären (Hinweis auf § 1 Tiroler Privatzimmervermietungsgesetz, wonach eine Privatzimmervermietung im Haushalt bzw. in der Wohnung des Vermieters stattfinde). Nur unter diesen Voraussetzungen sei eine Privatzimmervermietung gemäß § 13 Abs. 1 lit. d TROG 2011 nicht als Freizeitwohnsitz zu klassifizieren. Die Wohnräume würden als Hauptwohnsitz durch den Vermieter und durch die Mitglieder des eigenen Hausstandes verwendet und dürften daher nicht als Freizeitwohnsitz angemeldet werden. Im gegenständlichen Fall sei die seinerzeitige Eigentümerin mit Hauptwohnsitz jedoch in Innsbruck gemeldet gewesen und habe dort gemeinsam mit ihrer Familie gelebt. Auf der gegenständlichen Liegenschaft sei nur ein Nebenwohnsitz gemeldet gewesen, sodass sie diese Liegenschaft ohne Zweifel als Freizeitwohnsitz verwendet habe, ohne dass eine Privatzimmervermietungstätigkeit angenommen werden könne. Auch die Entrichtung von allfälligen Tourismusabgaben bzw. Kurtaxen könne diese Auslegung (gemeint wohl: nicht) widerlegen.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde wies sodann in seinem Schreiben vom 5. Juni 2013 auf den Kaufvertrag vom 5. Juli 2005 hin, in dem die beschwerdeführenden Parteien in Punkt IV. erklärten, mit dem Erwerb keinen Freizeitwohnsitz zu begründen und zu bestätigen, dass sie vor Unterfertigung dieser Urkunde über die Rechtsfolgen im Fall einer unzulässigen Verwendung als Freizeitwohnsitz aufgeklärt wurden und gleichzeitig die dementsprechende Erklärung für die Grundverkehrsbehörde unterfertigten. Im Winter 1992/93 sei das Haus laut Auskunft der Gästemeldestelle an ständig wechselnde Gäste vermietet worden (395 Nächtigungen). Die pauschalierte Zweitwohnsitzabgabe an den Tourismusverband sei zu keinem Zeitpunkt abgeführt worden. Auf Grund dieser Sachlage sei nicht glaubhaft, dass das Haus als Freizeitwohnsitz verwendet worden sei. Aus der rechtsverbindlich abgegebenen Erklärung vor der Grundverkehrsbehörde könne nur geschlossen werden, dass auch eine künftige Verwendung als Freizeitwohnsitz von den Eigentümern ausgeschlossen worden sei.

Dem hielten die beschwerdeführenden Parteien in ihrer Stellungnahme vom 19. Juni 2013 entgegen, die Ermittlungsergebnisse der mitbeteiligten Gemeinde bezögen sich nicht auf den Stichtag 31. Dezember 1993, weshalb sie bedeutungslos seien. Nach der Rechtslage bis 1996 sei es möglich gewesen, ein Haus ohne jegliche gesetzliche Beschränkungen an Touristen zu vermieten. Die Erklärung vor der Grundverkehrsbehörde sei unerheblich, weil vom Gesetzgeber die Möglichkeit eingeräumt worden sei, nachträglich einen Freizeitwohnsitz anzumelden. Zum Stichtag 13. Dezember 1993 (gemeint wohl: 31. Dezember 1993) habe die Vorbesitzerin ihren Hauptwohnsitz in Innsbruck gehabt.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 3. Juli 2013 wurde gemäß § 17 Abs. 3 TROG 2011 festgestellt, dass die Verwendung des verfahrensgegenständlichen Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz unzulässig sei. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, aus der Erklärung im Kaufvertrag, keinen Freizeitwohnsitz zu begründen, sei zumindest zu entnehmen, dass zu keinem Zeitpunkt ein Freizeitwohnsitz und auch nicht die Absicht bestanden habe, das Haus als solchen zu nutzen.

Entscheidungswesentlich sei allein der raumordnungsrechtliche Begriff eines Freizeitwohnsitzes gemäß § 13 Abs. 1 TROG 2011. Dieser stelle eine funktionale Nutzungskategorie dar und sei nicht einem melderechtlichen Haupt- oder Nebenwohnsitz gegenüberzustellen. Dem Hauptargument der beschwerdeführenden Parteien, nämlich die Meldung des Nebenwohnsitzes der Voreigentümerin, stehe die nachvollziehbare Nutzung als Ferienwohnung gemäß § 13 Abs. 1 lit. c TROG 2011 zum relevanten Stichtag gegenüber. Der Nachweis, die Voreigentümerin habe am Stichtag 31. Dezember 1993 das Haus als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 TROG 2011 genutzt, habe nicht erbracht werden können.

Die beschwerdeführenden Parteien beriefen und brachten unter anderem vor, der relevante Stichtag sei der 31. Dezember 1993, die Ermittlungen der mitbeteiligten Gemeinde hätten sich jedoch auf den "Winter 1992/93" bezogen; dies sei nicht entscheidungswesentlich.

Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 30. August 2013 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die Berufungsbehörde unter anderem aus, die Ermittlungsergebnisse bezögen sich richtigerweise auf den "Winter 1993/94"; die Nennung des Winters 1992/93 stelle einen offensichtlichen Tippfehler dar.

Die dagegen erhobene Vorstellung der beschwerdeführenden Parteien vom 19. September 2013 wurde mit dem angefochtenen Bescheid (vom 2. Dezember 2013) als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, die durch den Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit einer nachträglichen Anmeldung des Freizeitwohnsitzes stelle eine restriktiv auszulegende Rechtswohltat dar, weswegen keine Beweiserleichterung für die Antragsteller in Frage komme. Der Nachweis, dass die gegenständliche Adresse zum 31. Dezember 1993 von der damaligen Eigentümerin bzw. Miteigentümerin als Nebenwohnsitz gemeldet gewesen sei, beweise für sich alleine nicht, dass zu diesem Stichtag ein Freizeitwohnsitz bestanden habe. Die Meldung eines Nebenwohnsitzes lasse keine Rückschlüsse auf eine tatsächliche Nutzung bzw. die Art der Nutzung zu. Darauf stelle jedoch § 13 Abs. 1 TROG 2011 ab. Ein Nebenwohnsitz könne zu Arbeitszwecken de facto ganzjährig, zu Ausbildungszwecken oder eben auch im Sinn eines Freizeitwohnsitzes genutzt werden. Die Meldung eines Nebenwohnsitzes habe im Hinblick auf die Art der Nutzung somit keinen Beweiswert. § 17 Abs. 2 TROG 2011 verlange jedoch den Nachweis der tatsächlichen Freizeitnutzung. Dem stehe der Nachweis ständig wechselnder Vermietungen im maßgeblichen Zeitraum 1993/94 gegenüber, was gemäß § 13 Abs. 1 lit. c TROG 2011 das Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes ausschließe. Diese Bestimmung finde vorliegend jedoch keine Anwendung, weil am 31. Dezember 1993 das TROG 1984, LGBl. Nr. 4/1984, in Rechtskraft gestanden sei. Dieses habe keine vergleichbare Regelung enthalten. Der Nachweis regelmäßiger Vermietungen im betreffenden Zeitraum sei lediglich als Indiz von untergeordneter Bedeutung zu werten, das den Schluss nahelege, dass keine eigene Nutzung zu Freizeitzwecken beabsichtigt gewesen sei. Auch die Tatsache, dass Abgaben von den Gästen eingehoben und an den Tourismusverband abgeführt worden seien ("Kurtaxe"), jedoch keine Ferienwohnungspauschale entrichtet bzw. kein Nachweis einer solchen Entrichtung als möglicher Beweis angeboten worden sei, weise in dieselbe Richtung.

Gegen diesen Bescheid erhoben die beschwerdeführenden Parteien zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 20. Februar 2014, B 137/2014-4, deren Behandlung ablehnte und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In ihrer vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde beantragten die beschwerdeführenden Parteien die Aufhebung des angefochtenen Bescheides, in eventu die Abänderung und Stattgebung des Antrages auf Anmeldung eines Freizeitwohnsitzes gemäß § 17 TROG 2011.

Das zuständig gewordene Landesverwaltungsgericht Tirol legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In sinngemäßer Anwendung des § 8 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, hat der Verwaltungsgerichtshof im gegenständlichen Verfahren die Bestimmungen des B-VG und des VwGG jeweils in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden.

§§ 13 und 17 TROG 2011, LGBl. Nr. 56/2011, lauten auszugsweise:

§ 13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

a) Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen, sofern Gemeinschaftsräume vorhanden sind und gewerbetypische Dienstleistungen, insbesondere die regelmäßige Raumreinigung und das regelmäßige Wechseln der Wäsche, erbracht werden und überdies seitens des Betriebes die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson gewährleistet ist,

b) Kur- und Erholungsheime, die von öffentlichen oder gemeinnützigen Einrichtungen oder Betrieben oder Einrichtungen der freien Jugendwohlfahrt erhalten werden,

c) Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten, die während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen,

d) Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen.

Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.

(2) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden,

a) die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach § 17 als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegt oder

b) für die eine Baubewilligung im Sinn des § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, LGBl. Nr. 11/1994, vorliegt.

Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten und auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.

(3) ...

§ 17

Nachträgliche Anmeldung von Freizeitwohnsitzen, anhängige Feststellungsverfahren

(1) Wohnsitze, die

a) am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitze verwendet worden sind und

b) weiterhin als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, können vom Eigentümer oder vom sonst hierüber

Verfügungsberechtigten letztmalig bis zum 30. Juni 2014 beim Bürgermeister nachträglich angemeldet werden.

(2) In der Anmeldung ist durch geeignete Unterlagen oder sonstige Beweismittel nachzuweisen, dass der Wohnsitz bereits am 31. Dezember 1993 als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist. Die Anmeldung hat weiters die Angaben nach § 14 Abs. 1 lit. a bis d zu enthalten. Bei Gebäuden mit mehr als drei im Wohnungseigentum stehenden Wohnungen, für die die Baubewilligung nach dem 21. September 1973 erteilt worden ist, ist weiters ein einstimmiger Beschluss aller Wohnungseigentümer oder an dessen Stelle eine gerichtliche Entscheidung vorzulegen, wonach der Verwendung der betreffenden Wohnung als Freizeitwohnsitz zugestimmt wird. Dieser Zustimmung bedarf es nicht für Gebäude auf Grundstücken, die am 31. Dezember 1993 als Sonderflächen für Apartmenthäuser gewidmet waren.

(3) Der Bürgermeister hat aufgrund der Anmeldung mit schriftlichem Bescheid festzustellen, ob der betreffende Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf. Die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz ist festzustellen, wenn die Voraussetzungen nach Abs. 1 und im Fall des Abs. 2 dritter Satz weiters die wohnungseigentumsrechtliche Zustimmung zur Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegen. Anderenfalls ist die Unzulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz festzustellen. Im Fall des Abs. 2 dritter Satz gilt dies auch, wenn im betreffenden Gebäude im Zeitpunkt der Anmeldung bereits drei Wohnungen bestehen, die rechtmäßig als Freizeitwohnsitze verwendet werden oder hinsichtlich deren die wohnungseigentumsrechtliche Zustimmung zur Verwendung als Freizeitwohnsitz vorliegt.

(4) ..."

Die beschwerdeführenden Parteien bringen vor, für den gegenständlichen Fall sei relevant, ob zum Stichtag 31. Dezember 1993 eine wechselnde Vermietung auf Basis der damaligen Rechtslage nach dem TROG 1994 vorgelegen sei. Nach dem damals anzuwendenden § 15 Abs. 2 TROG 1994 seien Wohnräume, die im Rahmen der Privatzimmervermietung vermietet würden, von der Nutzung als Freizeitwohnsitz ausgeschlossen gewesen. Der Ausnahmetatbestand der "kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen" im Sinn des § 13 Abs. 1 lit. c TROG 2011 sei erst durch § 15 Abs. 1 lit. b TROG 1997 geschaffen worden. Da der Tiroler Landesgesetzgeber obigen Ausnahmetatbestand erst mit Inkrafttreten des TROG 1997 geschaffen habe, stelle das Vermieten an wechselnde Personen durch die vormalige Eigentümerin am Stichtag 31. Dezember 1993 in Verbindung mit dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Jänner 1994 bis zum Inkrafttreten des TROG 1997 am 25. Februar 1997 keine unrechtmäßige Freizeitwohnsitzverwendung dar. Darüber hinaus sei von der Vorgängerbestimmung des § 17 TROG 2011, nämlich § 16 TROG 1997, nur verlangt worden, der Antragsteller müsse die Verwendung als Freizeitwohnsitz zum Stichtag glaubhaft machen; § 17 Abs. 2 TROG 2011 fordere hingegeben einen "Nachweis". Ein voller Beweis über Umstände aus dem Jahr 1993 könne von den antragstellenden Parteien nicht gefordert werden. Dem sei durch eine Beweiserleichterung zu begegnen. Die durch den Meldeakt belegte Nutzung als Nebenwohnsitz indiziere die Nutzung als Freizeitwohnsitz. Da die Voreigentümerin bereits verstorben sei, könne den beschwerdeführenden Parteien eine weitergehende Beweisführung nicht zugemutet werden.

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde zutreffend ausführte, § 13 Abs. 1 lit. c TROG 2011 komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, weil am 31. Dezember 1993 auf das TROG 1984 abzustellen gewesen sei, das keine vergleichbare Regelung gekannt habe; der Nachweis einer regelmäßigen Vermietung im betreffenden Zeitraum sei lediglich als Indiz von untergeordneter Bedeutung zu werten, das den Schluss nahelege, dass keine eigene Nutzung zu Freizeitwohnzwecken beabsichtigt gewesen sei.

Das TROG 1984 kannte den Begriff "Freizeitwohnsitz" nicht. Dessen § 16a Abs. 1 lit d) bezeichnete als Wochenendhäuser Gebäude, die nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benutzt werden sollen.

Der Beschwerde ist zwar zuzustimmen, dass die festgestellte Vermietung des verfahrensgegenständlichen Hauses an wechselnde Personen zum Stichtag 31. Dezember 1993 nach den Bestimmungen des damals anzuwendenden TROG 1984 für sich noch keine unrechtmäßige Freizeitwohnsitzverwendung indiziert. Der erforderliche Nachweis gemäß § 17 TROG 2011 wurde dadurch jedoch nicht erbracht.

Eine Feststellung gemäß § 17 Abs. 3 TROG 2011, dass der Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf, setzt den Nachweis, dass der Wohnsitz bereits am 31. Dezember 1993 als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs. 1 erster Satz TROG 2011 verwendet worden ist, voraus. Dieser Nachweis ist durch Beweismittel iS des § 46 AVG, insbesondere durch Urkunden, zu erbringen. Die bloße Glaubhaftmachung reicht im Hinblick auf die gegebene Rechtslage nicht. Da den beschwerdeführenden Parteien im gegenständlichen Fall jedenfalls ein in § 17 Abs. 2 TROG 2011 geforderter Nachweis einer solchen Nutzung nicht gelang beurteilte die belangte Behörde die Rechtsansicht der Gemeindebehörden zutreffend als mit der Rechtslage übereinstimmend.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Ein Kostenzuspruch konnte unterbleiben, weil das Landesverwaltungsgericht Tirol im Rahmen der Aktenvorlage keine Kosten verzeichnete.

Wien, am 16. Oktober 2014