TE Vwgh Erkenntnis 2014/10/16 2013/06/0017

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag. Merl sowie den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde der A in P, vertreten durch Mag. Christoph Aumayr, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Braunauer Straße 2/2, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 17. Dezember 2012, Zl. 20704-07/504/28-2012, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Partei: B in M, vertreten durch die Pallauf Meißnitzer Staindl & Partner Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Petersbrunnstraße 13), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Salzburg hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 12. April 2011 beantragte der Mitbeteiligte (im Folgenden: Bauwerber) die Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung eines Apartmenthauses auf dem Grundstück Nr. 56/3 in der Gemeinde P. Eigentümerin dieses Grundstückes ist Maria M. Für das Baugrundstück wurde im Bebauungsplan Pfarrkirche P vom 2. Juni 1972 unter anderem festgelegt, dass nur eineinhalb- bis zweigeschossige Wohnhäuser mit einer Höchsthöhe für das oberste Gesimse von 6,50 m in offener Bauweise errichtet werden dürfen.

Dem Bauwerber wurde zunächst mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See (im Folgenden: BH) vom 24. Mai 2011 die beantragte Baubewilligung erteilt. Nachdem die Salzburger Landesregierung mit "Erlass" vom 13. Dezember 2011 Kriterien für die Abgrenzung von Apartmenthäusern und Hotels festgelegt hatte, wurde die mit Bescheid der BH vom 24. Mai 2011 erteilte Baubewilligung mit Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 29. Dezember 2011 aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die BH zurückverwiesen.

Daraufhin holte die BH eine Stellungnahme des landesgeologischen Dienstes zur Darstellung des Urgeländes des beantragten Bauvorhabens ein. Dieser führte mit Schreiben vom 14. Februar 2012 im Wesentlichen aus, die Angaben in den Einreichunterlagen zum Urgelände seien aus geologischer Sicht nicht nachvollziehbar. Die Interpolation des Urgeländes nehme nicht auf naturräumliche Umstände Bedacht und spiegle daher nicht die natürlichen Gegebenheiten wieder. Aus geologischer Sicht könne ein Urgelände vor 1972 dergestalt angenommen werden, dass die eingemessenen Urgeländehöhen im Osten und Westen aus dem Geometerplan H. über dem Bauplatz zu Höhenlinien verbunden würden.

Am 12. März 2012 erfolgte eine Begehung des Baugrundstückes durch den landesgeologischen Dienst und den Bauwerber. Ersterer führte dazu in einem Schreiben vom 19. März 2012 aus, mit welcher Methodik (Heranziehen der Vermessungspunkte an der Gemeindestraße, an der östlichen Grundstücksgrenze zum Grundstück Nr. 56/4 sowie westlich des Trafohäuschens; Berücksichtigung der vorhandenen Höhenschichtlinien des Laserscanningmodells mit Rastergröße 10x10 m und 1x1 m und des Vermessungsplans von H & Partner mit den darin angegebenen Höhen mittels Interpolation) das Urgelände rekonstruiert worden sei. Dabei bestehe - so der landesgeologische Dienst - mangels Vermessungspunkten in der Grundstücksmitte eine gewisse Unsicherheit; unter Betrachtung der Varianz der Höhenschichtlinien im Umfeld und der Fotografien mit Aussagen zur Gleichmäßigkeit der Hangneigung ergebe sich eine vorsichtig angelegte Ungenauigkeit von +/- 1 m; auf Basis des Ist-Zustandes und der zur Verfügung stehenden Daten sei eine genauere Angabe nicht seriös.

Mit Schriftsatz vom 10. April 2012 übermittelte der Bauwerber sodann eine Projektänderung und legte die überarbeiteten Planunterlagen vom 4. April 2012 vor. Die Betriebsbeschreibung wurde dahingehend ergänzt, dass nunmehr vier Wohneinheiten zur Nutzung mit 8 bis 16 Schlafplätzen, 5 Wohneinheiten mit 20 bis 30 Schlafplätzen sowie eine Wohneinheit mit 6 bis 8 Schlafplätzen geplant seien. Als Dienst- und Serviceleistungen würden Bettwäsche- und Handtuchwechsel, die laufende Reinigung der Apartments sowie W-LAN angeboten. Den Gästen stünden neben den Apartments umfangreiche Gemeinschaftsräume wie etwa ein großzügiger Wellnessbereich, ein großer Aufenthaltsraum, eine Waschküche, ein Rezeptionsbereich sowie ein Gemeinschaftsraum und ein Kinderspielraum zur Verfügung. Das Projekt stelle daher kein Apartmenthaus im Sinn des § 30 Abs. 4 ROG 2009 dar, sondern könne als "Hotel Garni" bezeichnet und geführt werden.

Die Beschwerdeführerin ist Nachbarin im Sinn des § 7 Abs. 1 Z 1 lit. a Baupolizeigesetz 1994 (BauPolG). Mit Schriftsatz vom 14. Mai 2012 erhob sie Einwendungen gegen das geänderte Bauvorhaben und brachte unter anderem vor, das im Projekt aufgezeigte Urgelände entspreche nicht dem tatsächlichen; im Projekt sei das Urgelände um bis zu 3,10 m zu hoch dargestellt worden. Als Beweis dafür führte die Beschwerdeführerin als Anhang eine gutachterliche Stellungnahme von Dipl. Ing. Dr. Tech. Hans Georg L. an (diese liegt den vorgelegten Verwaltungsakten nicht bei); dieser sei bei seiner Überprüfung unter anderem den Feststellungen des Urgeländes anhand des Lage- und Höheplanes des Ing. Büro H & Partner im Bauplatzbewilligungsverfahren gefolgt. Daraus ergebe sich, dass eine erhebliche Überschreitung der im Bebauungsplan festgelegten Bauhöhe erfolge und das Bauvorhaben aus diesem Grund nicht bewilligungsfähig sei.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2012, im Rahmen derer unter anderem der chemischumwelttechnische Amtssachverständige, der maschinenbautechnische Amtssachverständige, der geologische Amtssachverständige sowie der bautechnische Amtssachverständige Stellungnahmen abgaben, führte der medizinische Amtssachverständige mit Stellungnahme vom 16. Mai 2012 aus, dass kein Einwand gegen die Errichtung des geplanten Objektes bestehe.

Die Beschwerdeführerin erhob ergänzende Einwendungen mit Schriftsätzen vom 30. Mai 2012 und vom 8. Juni 2012 (insbesondere hinsichtlich der Lärmsituation).

Mit Bescheid der BH vom 14. Juni 2012 wurde dem Bauwerber die baurechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Apartmentpension auf dem Grundstück Nr. 56/3 samt Lüftungsanlage und Wellnessbereich sowie die ausnahmsweise Unterschreitung des nachbarrechtlichen Seitenabstandes zur Bauplatzgrenze und zur Grundstücksgrenze Nr. 56/4 (Eigentümer Dr. Margit und Franz S.) gemäß § 25 Abs. 8 Bebauungsgrundlagengesetz (BGG) erteilt.

Die Beschwerdeführerin berief mit Schriftsatz vom 29. Juni 2012.

Die Berufungsbehörde holte zunächst die Stellungnahme des hochbautechnischen Amtssachverständigen vom 1. Oktober 2012 zu der Frage ein, ob das gegenständliche Bauvorhaben ein Apartmenthaus gemäß § 30 Abs. 4 ROG 2009 oder ein Hotelprojekt darstelle. Dieser kam zu dem Ergebnis, dass es sich beim vorliegenden Einreichprojekt aus fachlicher Sicht um einen Beherbergungsbetrieb bzw. um ein Hotel und nicht um ein Apartmenthaus handle.

Die Beschwerdeführerin äußerte sich dazu in ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 2012 ablehnend.

Der landesgeologische Dienst führte in einem Schriftsatz vom 30. Oktober 2012 zur gutachterlichen Stellungnahme von Dipl. Ing. Dr. Tech. Hans Georg L. im Wesentlichen aus, diese beziehe sich auf das ursprüngliche Einreichoperat, welches als unrichtig beurteilt worden sei (Schreiben vom 14. Februar 2012). Inzwischen sei eine Rekonstruktion durchgeführt worden, deren Ergebnisse im Schreiben vom 19. März 2012 zusammengefasst worden seien.

Auch dagegen äußerte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 27. November 2012 ablehnend; trotz der geänderten Pläne habe die ursprüngliche Stellungnahme von Dipl. Ing. Dr. Tech. Hans Georg L. nach wie vor Gültigkeit. Die Beschwerdeführerin beantragte, Johann K. zu laden und zum Urgelände zu befragen; zwei weitere namentlich genannte Nachbarn hätten bereits Angaben zum Urgelände gemacht, die nicht berücksichtigt worden seien; ein weiterer Nachbar wisse, wie das Urgelände beschaffen (gewesen) sei. In den verschiedenen Profilen der Baupläne sei das Urgelände um 1 m bis über 2 m zu hoch gegenüber dem Urgelände nach dem Höhenschichtplan angesetzt worden. Durch die Änderung des Urgeländes sei die Bauplatzerklärung unrichtig, weshalb die rechtliche Grundlage für die Bebauung der Liegenschaft entfalle.

Mit dem angefochtenen Bescheid (vom 17. Dezember 2012) wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet ab. Begründend führte sie aus, der Bauwerber sei zur Antragstellung legitimiert, auch wenn er nicht Grundeigentümer sei, weil § 7 Abs. 1 BauPolG ausdrücklich den Bewilligungswerber und nicht den Grundeigentümer als Partei nenne. Wenn die Beschwerdeführerin rüge, die BH habe bereits vor Einreichung der Projektänderung eine Stellungnahme des landesgeologischen Amtssachverständigen eingeholt, werde dazu angemerkt, dass das Verfahren nach der Aufhebung des Bescheides vom 24. Mai 2011 durch die Salzburger Landesregierung mit Bescheid vom 29. Dezember 2011 in den Stand vor Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides zurückgetreten sei und die BH somit zutreffend weitere Ermittlungen durchgeführt habe. Gemäß § 5 Abs. 6 BauPolG seien der Baubehörde auf Verlangen auch weitere Unterlagen vorzulegen. Dieser Aufforderung sei der Bauwerber mit der Vorlage der Projektänderung vom 10. April 2012 sowie der geänderten Pläne nachgekommen. Aus dieser Vorgangsweise sei keine Befangenheit des Verhandlungsleiters der BH abzuleiten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei es auch durchaus üblich, dass die ursprünglich eingereichten Pläne im Akt verblieben und nicht durch die geänderten Pläne ausgetauscht würden. Die unterschiedlichen Pläne seien jeweils mit dem Datum "6.5.2011" bzw. "4.4.2012" versehen, wodurch sie eindeutig und einwandfrei unterschieden werden könnten. Es sei nicht relevant, aus welchem Grund sich der Bauwerber zu einer Projektänderung entscheide.

Wenn die Beschwerdeführerin die Unzuständigkeit der BH einwende, werde auf § 1 Bau-Delegierungsverordnung für den politischen Bezirk Zell am See, LGBl. Nr. 101/1968 in der geltenden Fassung, verwiesen, wonach unter anderem für die Gemeinde P die Besorgung der Erteilung der Baubewilligung in jenen Fällen, in denen nach der Gewerbeordnung 1994 eine Genehmigung der Betriebsanlage erforderlich sei, ausgenommen Gastgewerbebetriebe mit bis zu höchstens 40 Fremdenbetten, auf die Bezirkshauptmannschaft Zell am See übertragen worden sei. Das verfahrensgegenständliche Projekt sehe Wohneinheiten mit bis zu 54 Schlafplätzen vor, wobei sich 34 Schlafplätze in getrennten Schlafzimmern befänden, 20 weitere optional in den Wohnräumen. Unter einem Fremdenbett sei eine im betreffenden Betrieb befindliche Schlafgelegenheit zu verstehen, die vom Betriebsinhaber dazu gewidmet sei, sie bei Bedarf Gästen des Fremdenbeherbergungsbetriebes als Übernachtungsmöglichkeit zur Verfügung zu stellen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 7. Oktober 2005, Zl. 2005/17/0168). Auch eine ausziehbare Couch sei als Fremdenbett zu qualifizieren. Die BH sei daher zur Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag zuständig gewesen.

Die Beschwerdeführerin bringe auch vor, bei dem Projekt handle es sich um eine gemäß § 39 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 (ROG) kennzeichnungspflichtige Apartmentanlage. Dem sei der Erlass des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 13. Dezember 2011 entgegenzuhalten. Der hochbautechnische Amtssachverständige habe in seiner Stellungnahme vom 1. Oktober 2012 zu dieser Frage - mit näherer Begründung - ausgeführt, dass durch die architektonische Anordnung und die reichhaltige Ausstattung mit Allgemeinflächen im Sinn des Erlasses der Salzburger Landesregierung das vorliegende Einreichprojekt als Beherbergungsbetrieb bzw. als Hotel und nicht als Apartmenthaus gemäß § 30 Abs. 4 ROG 2009 zu beurteilen sei. Die belangte Behörde schließe sich diesbezüglich dem Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen an. Die Beschwerdeführerin sei dieser Stellungnahme nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Abgesehen davon habe der Nachbar nur im Hinblick auf den Immissionsschutz Anspruch auf die Widmungskonformität eines Bauvorhabens im Sinne des ROG. Sämtlichen dem Verfahren beigezogenen Sachverständigen zufolge lasse sich das gegenständliche Projekt der Eigenart des Wohngebietes entsprechend in die Umgebung einordnen. Eine Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte der Beschwerdeführerin durch eine allfällige Verletzung der Kennzeichnungspflicht liege somit nicht vor.

Bei der Beurteilung der baurechtlichen Bewilligungsfähigkeit eines Projektes komme es nicht auf das Vorliegen einer gewerberechtlichen Bewilligung an.

Es bestünden auch keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte betreffend eine Beeinträchtigung durch ein vermehrtes Verkehrsaufkommen im Bereich der öffentlichen Verkehrsflächen, der Sicherstellung der Wasserversorgung oder der Vorschreibung einer Baugrubensicherung zum Schutz der oberhalb des Bauvorhabens liegenden Zufahrt.

Zur Frage der Darstellung des Urgeländes verwies die belangte Behörde auf § 25 BGG sowie auf § 9 Abs. 1 BauPolG und führte weiter aus, ein Nachbar habe ein Recht auf Einhaltung der gesetzlich festgelegten Mindestabstände sowie auf Einhaltung der höchstzulässigen Höhen. Der Bebauungsplan aus dem Jahr 1972 sehe eineinhalb bis zwei Geschosse sowie ein oberstes Gesimse von 6,50 m vor. Laut den im Akt befindlichen Plänen werde die zulässige Anzahl der Geschosse eingehalten. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringe, das Gebäude werde um zumindest 1,25 m höher als nach dem gültigen Bebauungsplan zulässig errichtet, werde auf die Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen in seinem Gutachten anlässlich der mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2012 verwiesen, worin dieser betreffend die Einhaltung der Höchsthöhe zum Ergebnis gelangt sei, dass diese "am kritischsten Punkt des Bauwerks um ca. 25 cm gegenüber der Höhenangabe des rekonstruierten wahrscheinlichen Urgeländes überschritten werde. Diese Überschreitung liege jedoch weit innerhalb des Bereiches, welcher vom geologischen Amtssachverständigen als Unschärfe der Rekonstruktion angegeben werde". Es sei somit nicht von einer Überschreitung der höchstzulässigen Höhen auszugehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte - ebenso wie der Bauwerber - die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

Die Beschwerdeführerin bringt zunächst - wie bereits während des Verwaltungsverfahrens - vor, die BH sei unzuständig, weil das gesamte Projekt grundsätzlich auf 36 Betten ausgelegt sei und somit unter der in der Bau-Delegierungsverordnung festgelegten Grenze von 40 Betten liege. Durch die Behauptung von 20 weiteren möglichen Betten sollte lediglich die Zuständigkeit der BH bewirkt werden, weil sich der Bürgermeister der Gemeinde P ablehnend geäußert habe. Tatsächlich sei es nicht beabsichtigt und auch nicht möglich, die 20 Zusatzbetten zu errichten.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin geht daher ins Leere, weil gemäß § 1I lit. b der Bau-Delegierungsverordnung Zell am See, LGBl. Nr. 101/1968, idF. LGBl. Nr. 21/2010, die Bezirkshauptmannschaft ab 40 Fremdenbetten zuständig ist. Dazu ist auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid zu verweisen, wonach gemäß der mit Schreiben vom 10. April 2012 geänderten Baubeschreibung insgesamt 54 Schlafplätze zur Verfügung stehen sollen.

Gemäß § 7 Abs. 1 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes unter anderem dann zu enthalten, wenn (Z 3) sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen;

Soweit die Beschwerdeführerin die Befangenheit des erstinstanzlichen Verhandlungsleiters rügt, ist ihr zu entgegnen, dass der Mangel der Mitwirkung eines allenfalls befangenen Organwalters an der Erlassung eines unterinstanzlichen Bescheides durch eine ausreichend begründete Sachentscheidung der unbefangenen Berufungsbehörde saniert ist (vgl. die Ausführungen in Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 23 zu § 7, mit Hinweisen auf die hg. Judikatur). Zur behaupteten Befangenheit der Berufungsbehörde bringt die Beschwerde lediglich vor, die den Bescheid verfassende Beamtin habe die Stellungnahme des landesgeologischen Dienstes nur zum Privatgutachten des Dipl. Ing. Dr. Hans Georg L. vom 14. Mai 2012, nicht jedoch auf Grundlage der detaillierten Stellungnahme der Rechtsvertretung vom 30. Oktober 2012 (gemeint wohl: vom 27. November 2012), welche die ergänzenden gutachterlichen Stellungnahmen des Dipl. Ing. Dr. Hans Georg L. enthielten, und auf Grund der vorgelegten Aussagen von Anrainern, welche das Urgelände kannten, einer Bewertung unterziehen lassen. Diese Vorgangsweise lasse die Unbefangenheit ebenfalls in Zweifel ziehen.

Damit zeigt die Beschwerde jedoch keine Umstände auf, auf Grund derer ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller konkreter Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Organwalters zu zweifeln, sodass eine parteiliche Ausübung seines Amtes als wahrscheinlich angesehen werden muss (siehe dazu die Ausführungen bei Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 14 f zu § 7, mit Hinweisen auf die hg. Judikatur). Eine Befangenheit der Organwalterin der belangten Behörde ist somit nicht erkennbar.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin enthält das Salzburger Baurecht auch keine Verpflichtung, dass die ursprünglich eingereichten Pläne - gemeint offenbar: an den Bauwerber - zurückgestellt und gegen die Änderungspläne ausgetauscht werden müssten.

Die Beschwerde rügt darüber hinaus die fehlende Kennzeichnung gemäß § 39 Abs. 2 ROG 2009 und bringt vor, der "Erlass" der Salzburger Landesregierung, auf den sich die belangte Behörde in ihrer Begründung berufe, sei nicht ordnungsgemäß kundgemacht worden und entfalte deshalb keine Wirkung gegenüber Dritten. Darüber hinaus entspreche das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben auch nicht den Vorgaben dieses Erlasses, weil kein Verabreichungsplatz pro Gästebett in einem eigens vorgesehenen Raum mit einer Mindestquadratmeteranzahl von 108 m2 vorgesehen sei.

§ 39 Abs. 2 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 - ROG 2009, LGBl. Nr. 30/2009, lautet auszugsweise:

"§ 39

(1) ...

(2) In den Bauland-Kategorien gemäß § 30 Abs. 1 Z 1 bis 5 können Flächen für Feriendörfer oder Apartmenthäuser zur touristischen Nutzung gekennzeichnet werden. Eine solche Kennzeichnung soll nur vorgenommen werden, wenn keine erheblich nachteiligen Auswirkungen auf die Versorgung der Bevölkerung in ihren Grundbedürfnissen gemäß § 2 Abs. 1 Z 5 zu erwarten sind.

(3) ..."

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 5 ROG 2009 ist die Versorgung der Bevölkerung in ihren Grundbedürfnissen in ausreichendem Umfang und angemessener Qualität sicherzustellen. Insbesondere bezieht sich diese Vorsorge auf Wohnungen, Erwerbsmöglichkeiten, die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, Kultur-, Sozial-, Bildungs-, Sport- und sonstige Freizeit-, Informations-, Kommunikations- und Verkehrseinrichtungen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 6 Salzburger Baupolizeigesetz - BauPolG, LGBl. Nr. 40/1997, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 31/2009, ist die Baubewilligung zu versagen, wenn durch die bauliche Maßnahme ein subjektiv-öffentliches Recht einer Partei verletzt wird; solche Rechte werden durch jene baulichen Vorschriften begründet, die nicht nur dem öffentlichen Interesse dienen, sondern im Hinblick auf die räumliche Nähe auch den Parteien; dazu gehören insbesondere die Bestimmungen über die Höhe und die Lage der Bauten im Bauplatz.

Aus § 39 Abs. 2 iVm § 2 Abs. 1 Z 5 ROG 2009 geht klar hervor, dass die Kennzeichnung von Flächen für Feriendörfer und Apartmenthäuser im Bauland nicht dem Nachbarschutz dient, sondern der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen Tourismus und ganzjähriger Wohnbevölkerung. Die Beschwerdeführerin kann daher durch ein allfälliges Unterbleiben einer Kennzeichnung gemäß § 39 Abs. 2 ROG 2009 nicht in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt werden. Somit kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob dem "Erlass" der Salzburger Landesregierung vom 13. Dezember 2011 tatsächlich ein verbindlicher, normativer Charakter zukommt und ob es sich beim gegenständlichen Bauvorhaben um ein Apartmenthaus, ein Hotel oder ein "Hotel Garni" handelt.

Der belangten Behörde ist auch zuzustimmen, dass der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Trinkwasserversorgung des gegenständlichen Bauvorhabens kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht zukommt; im Übrigen geht aus der Baubeschreibung hervor, dass das Bauvorhaben an das Ortsnetz angeschlossen werden soll.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bestehen gegen den gesetzlichen Ausschluss der Parteistellung des Grundstückeigentümers im Baubewilligungsverfahren nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs keine Bedenken (vgl. dazu die Ausführungen bei Giese, Salzburger Baurecht, Rz 9 und Rz 31 zu § 7 BauPolG, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des VfGH und des VwGH). Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher nicht veranlasst, einen Antrag auf Prüfung des § 7 Abs. 1 BauPolG 1997 auf dessen Verfassungskonformität zu stellen.

Die Beschwerde ist jedoch aus folgendem Grund berechtigt:

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Baubewilligung sei auf der Grundlage der geänderten Bauplatzerklärung gemäß Bescheid vom 23. Dezember 2010 erteilt worden. Als Beurteilungsgrundlage sei unter anderem der Lage- und Höhenplan des Ing. Büro H & Partner vorgelegen. Das in diesen Plänen dargestellte Urgelände sei mit Schreiben des geologischen Dienstes vom 19. Februar 2012 als nicht plausibel bewertet worden. Dem nach wie vor aufrechten Bauplatzbewilligungsbescheid liege daher ein unrichtig dargestelltes Urgelände zugrunde. Dies sei in Bezug auf die Abstands- und Höhenpunkte für das benachbarte Grundstück wesentlich. Die Beschwerdeführerin werde daher in ihrem subjektivöffentlichen Recht auf Einhaltung der Bebauungshöhe und auf Einhaltung der Seitenabstände verletzt. Bereits in der Bauverhandlung vom 15. Mai 2012 habe sie Einwendungen hinsichtlich der Bestimmung des Urgeländes erhoben und die privatgutachterliche Stellungnahme von Dipl. Ing. Dr. Hans Georg L. vorgelegt. Auch wenn das Bauvorhaben geändert worden sei, habe sich die Höhensituation nicht verändert. Darüber hinaus sei im Zuge des Ermittlungsverfahrens für die Bestimmung des Urgeländes die Aussage ortsansässiger Personen, die das Urgelände gekannt hätten und auch bei der Errichtung der angrenzenden Straße oder im Zug der Bauführung auf dem Grundstück Nr. 56/3 involviert gewesen seien, nicht herangezogen worden. Diese hätten ihre Kenntnis auch schriftlich mitgeteilt. Der Einreichplan sei bereits deshalb unrichtig, weil das Untergeschoss in Bezug auf das Urgelände tatsächlich das Erdgeschoss darstelle. Somit werde entgegen dem Bebauungsplan nicht ein eineinhalb- bis zweigeschossiges, sondern tatsächlich ein dreigeschossiges Bauwerk errichtet. Dadurch verändere sich die Bauhöhe, wodurch in die subjektiv-öffentlichen Rechte der Beschwerdeführerin eingegriffen werde.

Die Bezugspunkte für die Höhenberechnung von Bauten bilden das gewachsene Gelände und das oberste Gesimse bzw. die oberste Dachtraufe. Unter "gewachsenem Gelände" ist das natürliche Geländeniveau vor der Bauführung zu verstehen. Nach der ständigen hg. Rechtsprechung ist dafür das Gelände im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Salzburger Bebauungsgrundlagengesetzes (1. Jänner 1969) maßgeblich (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. März 2011, Zl. 2009/06/0150, mwN, "Urgelände").

Zur Frage der Rekonstruktion des Urgeländes führte der landesgeologische Dienst in seiner Stellungnahme vom 19. März 2012 zusammenfassend aus, das Urgelände könne nur mit einer vorsichtig angelegten Ungenauigkeit von +/- 1 m festgelegt werden; genauere Angaben seien nicht seriös.

In der mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2012 widersprach unter anderem Anton K., ein Anrainer des Bauvorhabens, der Darstellung des Urgeländes als auslaufender Abhang vom obersten Grundstück zum Weg. Er hatte bereits zu dem ursprünglichen Vorhaben eine Stellungnahme abgegeben, wonach das Urgelände stark verändert worden sei.

In ihrer Stellungnahme vom 27. November 2012 wies die Beschwerdeführerin nochmals auf die unrichtige Rekonstruktion des Urgeländes hin und legte dazu eine schriftliche Erklärung von Johann K. vom 26. Juni 2012 vor, in der dieser erklärte, er sei als Bediensteter einer Erdbewegungsfirma im Jahr 1973 beim Bau der Aufschließungsstraße beteiligt gewesen; der Weg verlaufe am damals natürlichen Gelände und sei weder aufgeschüttet noch abgegraben worden; er könne bezeugen, dass die derzeit bestehende Straße dem Urgelände entspreche. Die Beschwerdeführerin beantragte, Johann K. als Zeugen unter näher genannter Adresse zu laden und zur Beschaffenheit des Urgeländes zu befragen.

Aus den Verfahrensunterlagen geht nicht hervor, dass die belangte Behörde den namhaft gemachten Zeugen befragt hätte. Dem angefochtenen Bescheid ist auch keine Begründung zu entnehmen, aus welchem Grund eine Befragung des Zeugen nicht zweckmäßig erschienen wäre. Auch auf die Ausführungen des Anton K. gingen weder die Baubehörden noch die belangte Behörde erkennbar ein. Zur Rekonstruktion des Urgeländes führte die belangte Behörde mit Hinweis auf das Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen anlässlich der mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2012 aus, dass die Höchsthöhe "am kritischen Punkt des Bauwerkes um ca. 25 cm gegenüber der Höhenangabe des rekonstruierten wahrscheinlichen Urgeländes überschritten werde. Diese Überschreitung liege jedoch weit innerhalb des Bereiches, welcher vom geologischen Amtssachverständigen als Unschärfe der Rekonstruktion angegeben werde". Es sei somit auch nicht von einer Überschreitung der höchstzulässigen Höhen auszugehen.

Im Hinblick darauf, dass der geologische Dienst eine Rekonstruktion des Urgeländes nur mit einer Ungenauigkeit von +/- 1 m durchführen konnte und der bautechnische Amtssachverständige selbst davon ausging, die im anzuwendenden Bebauungsplan zulässige Höchsthöhe des Bauwerkes vom 6,50 m werde um ca. 25 cm überschritten, ist nicht auszuschließen, dass durch die Befragung des namhaft gemachten Zeugen eine exaktere Rekonstruktion des Urgeländes möglich gewesen wäre. Trifft es zu, dass das Urgelände -

wie die Beschwerdeführerin wiederholt vorbrachte - zu hoch angesetzt wurde, werden die Bestimmungen über die Höhe des Bauvorhabens nach dem anzuwendenden Bebauungsplan, nämlich eine Höchsthöhe für das oberste Gesimse von 6,50 m, nicht eingehalten und die Baubewilligung wäre gemäß § 9 Abs. 1 Z 6 BaupolG zu versagen. Hinsichtlich der festgelegten Gesamthöhe - nicht jedoch der vorgeschriebenen Geschoße - kommt der Beschwerdeführerin im Bauverfahren ein subjektiv-öffentliches Recht zu (vgl. dazu die Ausführungen in Giese, a.a.O., Rz 32 zu § 9 BaupolG). Sie hatte auch keine Möglichkeit, die unrichtige Festlegung des Urgeländes im Bauplatzerklärungsverfahren geltend zu machen, weil Nachbarn in diesem Verfahren keine Parteistellung zukommt. Die Rechtskraft der Bauplatzerklärung steht einer allfälligen Versagung der Baubewilligung daher nicht entgegen (vgl. dazu die Ausführungen in Giese, a.a.O., Rz 33 zu § 9 BaupolG).

Daraus ergibt sich, dass die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastete, weshalb er - ohne dass auf das übrige Beschwerdevorbringen einzugehen gewesen wäre - gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Angesichts dessen konnte die Durchführung der von der Beschwerdeführerin beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG unterbleiben.

Der Anspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG weiter anzuwendenden §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (siehe § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014).

Wien, am 16. Oktober 2014