TE Vfgh Erkenntnis 2014/10/9 V67/2013 ua

I. §1 Z10 Ausländerbeschäftigungsverordnung, BGBl Nr 609/1990 idF BGBl II Nr 54/2006, wird nicht als gesetzwidrig aufgehoben.

II. Die Anträge des Verwaltungsgerichtshofes zu V67/2013 und V30/2014 auf Aufhebung des §1 Z10 Ausländerbeschäftigungsverordnung werden abgewiesen.

III. Der Antrag, die Wortfolgen "'welche die Gastfamilie zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt und für die das Arbeitsmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt hat. Die Bestätigung ist binnen zwei Wochen mit einer Geltungsdauer von sechs Monaten auszustellen und kann um weitere sechs Monate verlängert werden,' in §1 Z10 der Ausländerbeschäftigungsverordnung, BGBI. Nr 609/1990 idF BGBI. II Nr 54/2006," und der Eventualantrag, die Wortfolgen "'und für die das Arbeitsmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt', den Punkt am Ende des ersten Satzes sowie die Worte 'Die Bestätigung ist binnen zwei Wochen mit einer Geltungsdauer von sechs Monaten auszustellen und kann um weitere sechs Monate verlängert werden' in §1 Z10 der Ausländerbeschäftigungsverordnung, BGBI. Nr 609/1990 idF BGBI. II Nr 54/2006," wegen Gesetzwidrigkeit aufzuheben, werden zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I.       Anlassverfahren, Anträge des Verwaltungsgerichtshofes, Prüfungsbeschluss und Vorverfahren

1.       Mit den zu V67/2013 und V30/2014 protokollierten, auf Art139 Abs1 Z1 B-VG gestützten Anträgen begehrt der Verwaltungsgerichtshof, wegen Gesetzwidrigkeit aufzuheben:

"1. die Worte und Zeichen 'welche die Gastfamilie zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt und für die das Arbeitsmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt hat. Die Bestätigung ist binnen zwei Wochen mit einer Geltungsdauer von sechs Monaten auszustellen und kann um weitere sechs Monate verlängert werden,' in §1 Z10 der Ausländerbeschäftigungsverordnung, BGBI. Nr 609/1990 idF BGBI. II Nr 54/2006, (…)"

"2. in eventu die Worte 'und für die das Arbeitsmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt', den Punkt am Ende des ersten Satzes sowie die Worte 'Die Bestätigung ist binnen zwei Wochen mit einer Geltungsdauer von sechs Monaten auszustellen und kann um weitere sechs Monate verlängert werden' in §1 Z10 der Ausländerbeschäftigungsverordnung, BGBI. Nr 609/1990 idF BGBI. II Nr 54/2006, (…)"

"3. in eventu §1 Z10 der Ausländerbeschäftigungsverordnung, BGBI.  Nr 609/1990 idF BGBI. II Nr 54/2006, (…)"

"4. in eventu die Worte und Zeichen 'welche die Gastfamilie zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt und für die das Arbeitsmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt hat.' und den zweiten Satz des §1 Z10 der Ausländerbeschäftigungsverordnung, BGBI. Nr 609/1990 idF BGBI. II Nr 54/2006, (…)"

"5. in eventu jedes Wort und Zeichen in §1 Z10 der Ausländerbeschäftigungsverordnung, BGBI. Nr 609/1990 idF BGBI. II Nr 54/2006, im zur Beseitigung der aufgezeigten Gesetzwidrigkeit erforderlichen Umfang (…)"

1.1.    Den Anträgen liegen folgende Sachverhalte zugrunde:

1.1.1.  Antrag zu V67/2013:

Die Beschwerdeführerin vor dem Verwaltungsgerichtshof stellte am 7. November 2011 einen Antrag auf Ausstellung einer Anzeigebestätigung für die Beschäftigung einer kenianischen Staatsangehörigen als Au-pair-Kraft gemäß §1 Z10 Ausländerbeschäftigungsverordnung (in der Folge: AuslBVO), der durch den im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Arbeitsmarktservice - Landesgeschäftsstelle Wien abgewiesen wurde. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof, der am 12. November 2013 einen Antrag nach Art139 Abs1 Z1 B-VG gestellt hat.

1.1.2.  Antrag zu V30/2014:

Die Beschwerdeführerin vor dem Verwaltungsgerichtshof (sie ist zugleich Beschwerdeführerin vor dem Verfassungsgerichtshof im Verfahren zu B1472/2013 – siehe unter 2.) stellte am 4. März 2013 einen Antrag auf Ausstellung einer Anzeigebestätigung für die Beschäftigung eines ukrainischen Staatsangehörigen als Au-pair-Kraft gemäß §1 Z10 AuslBVO, der durch den im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Arbeitsmarktservice - Landesgeschäftsstelle Wien abgewiesen wurde. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof, der am 20. Februar 2014 einen Antrag nach Art139 Abs1 Z1 B-VG gestellt hat.

1.2.    Der Verwaltungsgerichtshof legt die Bedenken im Antrag V67/2013, die ihn zur Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof bestimmt haben, wie folgt dar (im Wesentlichen gleichlautend mit dem Antrag zu V30/2014):

"Beim Verwaltungsgerichtshof ist ein im Instanzenzug ergangener Bescheid der Landesgeschäftsführerin der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice angefochten, mit welchem ein Antrag der Beschwerdeführerin vom 7. November 2011 auf Ausstellung einer Anzeigebestätigung für die Beschäftigung einer kenianischen Staatsangehörigen als Au-pair-Kraft gemäß §1 Z10 der Ausländerbeschäftigungsverordnung (AuslBVO) iVm §1 Abs4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgewiesen wurde.

[…]

Aus dem Spruch und der Begründung des angefochtenen Bescheides ist zu ersehen, dass die belangte Behörde §1 Z10 AuslBVO im angefochtenen Umfang angewendet hat. Die Behörden des Arbeitsmarktservice haben im vorliegenden Fall auf Grund der angefochtenen Verordnung sowohl behördliche Zuständigkeiten in Anspruch genommen, Bescheide zu erlassen als auch die durch die angefochtene Verordnung umschriebenen Kriterien für die Ausstellung einer Anzeigebestätigung angewendet.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich in der Beschwerde in ihrem Recht auf Bestätigung ihrer Anzeige eines Au-pair-Verhältnisses verletzt. Der Verwaltungsgerichtshof hat die angefochtene Verordnung bei Überprüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides daher anzuwenden. Die angefochtenen Bestimmungen sind präjudiziell.

Die angefochtenen Bestimmungen sind gesetzwidrig, weil die Festlegung einer Zuständigkeit der Behörden des Arbeitsmarktservice zur Entscheidung über Anzeigebestätigungen für Au-pair-Kräfte einer gesetzlichen Grundlage bedürfte (Art18 Abs1 und 2 und Art83 Abs2 B-VG). Eine solche gesetzliche Grundlage ist indes nicht gegeben.

[…]

Die Bestimmung [des §1 Abs4 AuslBG] ermächtigt den Bundesminister dazu, bestimmte Personengruppen von Ausländern vom Anwendungsbereich des AuslBG auszunehmen. Sie bietet jedoch keine gesetzliche Grundlage dafür, behördliche Zuständigkeiten und gesetzliche Kriterien für die Ausnahme einzelner Personengruppen in einem Verwaltungsverfahren festzulegen. Wenn die angefochtenen Verordnungsbestimmungen im vorliegenden Fall die Ausstellung von Anzeigebestätigungen für Au-pair-Kräfte vorsehen, so wird damit in Wahrheit keine Ausnahme vom Anwendungsbereich des AuslBG verordnet, sondern ein besonderes Genehmigungsregime geschaffen. Dafür besteht keine gesetzliche Ermächtigung weder im AuslBG noch in einem anderen Gesetz. Gemäß Art18 Abs1 B-VG darf die Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt und gemäß Art18 Abs2 B-VG dürfen Verordnungen nur auf Grund der Gesetze erlassen werden.

Auch ein Blick in die Gesetzesmaterialien sowohl zur Stammfassung des §1 Abs4 AuslBG (RV 1451 BlgNR 13. GP, 20), als auch zu der durch das Bundesgesetz BGBI. I Nr 78/1997, hergestellten Fassung (RV 689 BlgNR 20. GP, 11) gibt keinen Hinweis darauf, dass mit §1 Abs4 AuslBG eine gesetzliche Ermächtigung zur Schaffung von behördlichen Zuständigkeiten zur Ausstellung von Bestätigungen und Erlassung von Bescheiden geschaffen werden sollte.

Gemäß Art83 Abs2 B-VG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn eine Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt (z.B. VfSlg 15.372/1998, 15.738/2000, 16.066/2001, 16.298/2001 und 16.717/2002); solches verlangt die angefochtene Verordnung aber von den Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice.

Behördliche Zuständigkeiten zur Ausstellung von Anzeigebestätigungen sind im AuslBG in §3 Abs5 (für Volontäre und Ferial- oder Berufspraktikanten) und in §18 Abs3 (für vom Ausland entsandte Ausländer auf der Grundlage eines betrieblichen Schulungsprogramms und im Rahmen von qualifizierten konzerninternen Aus- und Weiterbildungsprogrammen) vorgesehen.

Auch aus diesen Vorschriften lässt sich eine gesetzliche Ermächtigung zur Schaffung einer zusätzlichen behördlichen Kompetenz zur Ausstellung von Anzeigebestätigungen für 'Au-pair-Kräfte' nicht ableiten.

Gemäß §3 Abs8 AuslBG hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Ausländern, die gemäß §1 Abs2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß  §1 Abs4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen. Auch diese Gesetzesstelle stellt keine gesetzliche Basis für die in §1 Z10 AuslBVO vorgesehene 'Anzeigebestätigung' dar. Eine gesetzeskonforme Umdeutung dieser 'Anzeigebestätigung' in eine 'Bestätigung' gemäß §3 Abs8 AuslBG ist schon deswegen nicht möglich, weil eine Au-pair-Kraft nach der angefochtenen Verordnungsstelle nur dann vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen ist, wenn 'das Arbeitsmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt hat'. Eine solche konstitutive Wirkung kommt einer Bestätigung gemäß §3 Abs8 AuslBG jedoch nicht zu.

Der Bundesminister hat sohin durch die angefochtene Bestimmung die ihm mit §1 Abs4 AuslBG eingeräumte Befugnis, Ausnahmen vom Geltungsbereich des AuslBG festzulegen, überschritten und eine Regelung getroffen, die allein dem Gesetzgeber obliegt.“

1.3.    Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz erstattete mit Schriftsatz vom 4. Februar 2014 eine Äußerung, in der er zum einen beantragt, das Verfahren in Ansehung des §1 Z10 AuslBVO einzustellen, da keine Gesetzeswidrigkeit vorliege, und im Übrigen den im Verordnungsprüfungsantrag dargelegten Bedenken wie folgt entgegentritt:

1.3.1.  Es sei das Regelungsziel des §1 Abs4 Ausländerbeschäftigungsgesetz (in der Folge: AuslBG) gewesen, die Beschäftigung von Au-pair-Kräften einerseits bewilligungsfrei zu ermöglichen, da diese bis Anfang April 2001 voll dem AuslBG unterlegen sei, andererseits Kriterien festzulegen, welche Rahmenbedingungen für eine ausgenommene Au-pair-Tätigkeit möglichst klar festlegen sollten.

1.3.2.  Da Au-pair-Verhältnisse erfahrungsgemäß zur Umgehung der Bewilligungskriterien des AuslBG benutzt würden, habe sich der Verordnungsgeber dazu veranlasst gesehen, eine Ausnahmeregelung zu schaffen, die auch eine Vorprüfung der Ausnahmebedingungen für die Au-pair-Beschäftigung ermögliche. Eine solche Vorprüfung habe das Arbeitsmarktservice vorzunehmen und in der Folge, bei Feststellung einer vertragswidrigen Verwendung, die Ausstellung einer Anzeigebestätigung zu unterlassen.

Es lägen somit sowohl die gesetzlichen Rahmenbedingungen als auch das in §1 Z10 AuslBVO geregelte Anzeigeverfahren im zulässigen arbeitsmarktpolitischen Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers.

1.3.3.  Bezüglich der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Verordnungsgeber ein besonderes "Genehmigungsregime" geschaffen habe, gehe der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz davon aus, dass auf Grund des bereits bestehenden Anzeigeverfahrens für Volontäre und Ferial- bzw. Berufspraktikanten gemäß §3 Abs5 AuslBG ein solches für die Regelung des §1 Z10 AuslBVO eben nicht neu geschaffen worden, sondern eine Erweiterung auf die Personengruppe der Au-pair-Kräfte ausreichend gewesen sei.

1.3.4.  Gemäß §62 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (in der Folge: NAG) benötigten drittstaatsangehörige Au-pair-Kräfte eine "Aufenthaltsbewilligung", die ihnen auf Basis der Anzeigebestätigung des Arbeitsmarktservice erteilt werde, ohne dass die Aufenthaltsbehörde eine weitere Prüfung durchführen müsse. Die zuständige österreichische Vertretungsbehörde wäre ohne die zuvor vom Arbeitsmarktservice ausgestellte Anzeigebestätigung kaum in der Lage, die Kriterien für das Vorliegen eines Au-pair-Verhältnisses selbstständig beurteilen zu können. Diese diene außerdem der Rechtssicherheit, da in der Folge bei der vom Arbeitsmarktservice ausgestellten Anzeigebestätigung davon ausgegangen werden könne, dass das Au-pair-Verhältnis ordnungsgemäß abgewickelt worden sei.

1.3.5.  Aus den dargestellten Erwägungen sei §1 Z10 AuslBVO nach Ansicht des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz daher im Hinblick auf eine zweckmäßige Abstimmung der AuslBVO mit dem NAG geboten und nicht gesetzwidrig.

2.       Beim Verfassungsgerichtshof ist die Beschwerde zur Geschäftszahl B1472/2013 gegen einen Bescheid anhängig, dem der unter 1.2. geschilderte Sachverhalt zugrunde liegt.

2.1.    Bei der Behandlung dieser Beschwerde sind Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit der Bestimmung des §1 Z10 AuslBVO entstanden. Der Verfassungsgerichtshof hat daher am 16. Juni 2014 beschlossen, diese Verordnungsbestimmung von Amts wegen auf ihre Gesetzmäßigkeit zu prüfen (V71/2014).

2.2.    Den Verfassungsgerichtshof haben folgende Bedenken zur Einleitung des Verordnungsprüfungsverfahrens bestimmt:

"Der Verfassungsgerichtshof hegt – auch unter Berücksichtigung zweier nach Einlangen dieser Beschwerde eingelangter Anträge des Verwaltungsgerichtshofes auf Aufhebung des §1 Z10 AuslBVO – gegen die hiemit in Prüfung gezogene Bestimmung des §1 Z10 AuslBVO Bedenken ob ihrer Gesetzmäßigkeit, da die Festlegung der Zuständigkeit der Behörde zur Entscheidung über Anzeigebestätigungen für Au-pair-Kräfte einer gesetzlichen Grundlage nach Art18 Abs1 und 2 B-VG bedürfte. Zwar sieht §3 Abs8 AuslBG vor, dass die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Ausländern, die gemäß §1 Abs2 oder auf Grund einer Verordnung gemäß §1 Abs4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen hat, §1 Abs4 AuslBG dürfte aber nach vorläufiger Ansicht des Verfassungsgerichtshofes keine gesetzliche Grundlage dafür schaffen, Kriterien für die Ausnahme einzelner Personengruppen von Ausländern vom Anwendungsbereich des AuslBG festzulegen – nämlich, dass die Au-pair-Kraft nicht unerlaubt vermittelt wurde, in den letzten fünf Jahren insgesamt nicht länger als ein Jahr als Au-pair-Kraft in Österreich beschäftigt war, das Ausmaß und der wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit dem eines Au-pair-Verhältnisses entspricht und der Erwerb von Kenntnissen der deutschen Sprache nachgewiesen wird – sondern den Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz bloß dazu ermächtigen, diese Personengruppen ohne vorherige Prüfung der Kriterien des §1 Z10 zweiter Satz AuslBVO durch Verordnung vom Anwendungsbereich des AuslBG auszunehmen. Die notwendige gesetzliche Grundlage dürfte im vorliegenden Fall insoweit nicht gegeben sein, sodass die Bestimmung des §1 Z10 AuslBVO nicht dem Legalitätsprinzip entsprechen dürfte.

Vor diesem Hintergrund geht der Verfassungsgerichtshof vorläufig davon aus, dass der Inhalt der Verordnung, zu deren Erlassung §1 Abs4 AuslBG ermächtigt, zwar ausreichend durch diese Norm determiniert wurde und alle wesentlichen Merkmale der Verordnungsregelung ersichtlich waren, der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz die durch §1 Abs4 AuslBG gezogenen Grenzen jedoch überschritten haben dürfte, da die Bestimmung des §1 Z10 AuslBVO mehr als eine bloße Präzisierung der wesentlichen Vorgaben sein dürfte, die sich aus §1 Abs4 AuslBG ergeben. Er hat demnach eine Regelung getroffen, die allein der Gesetzgeber hätte treffen dürfen.

Der Verfassungsgerichtshof nimmt vorläufig an, dass die gesamte Bestimmung des §1 Z10 AuslBVO von einer allfälligen Gesetzwidrigkeit betroffen sein dürfte, weshalb die Bestimmung zur Gänze in Prüfung gezogen wird."

2.3.    Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz erstattete mit Schriftsatz vom 28. August 2014 eine Äußerung, in der er auf die am 4. Februar 2014 zur Aktenzahl V67/2013 abgegebene Äußerung verweist (oben 1.3.).

II.      Rechtslage

Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

1.       Die relevanten gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl 218/1975 idF BGBl I 72/2013, lauten – auszugsweise – wie folgt:

"Geltungsbereich

§1. […]

(4) Der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales kann nach Anhörung des Ausländerausschusses (§22) durch Verordnung weitere Ausnahmen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes festlegen, sofern es sich um Personengruppen handelt, deren Beschäftigung die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unter besonderer Berücksichtigung der Schutzinteressen der betroffenen inländischen Arbeitnehmer zuläßt.

Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§3. […]

(5) Ausländer, die

a) ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis zu drei Monaten im Kalenderjahr oder

b) als Ferial- oder Berufspraktikanten beschäftigt werden, bedürfen keiner Beschäftigungsbewilligung. Verrichten Ausländer Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen, liegt kein Volontariat im Sinne dieses Bundesgesetzes vor. Als Ferial- oder Berufspraktikum im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt nur eine Tätigkeit, welche Schülern eines geregelten Lehr- oder Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht vorgeschrieben ist. Die Beschäftigung eines ausländischen Volontärs oder Ferial- oder Berufspraktikanten ist vom Inhaber des Betriebs, in dem der/die Ausländer/in beschäftigt wird, spätestens zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice und der zuständigen Abgabenbehörde nach Maßgabe der Bestimmungen des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes - AVOG, BGBl Nr 18/1975, anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zweier Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Beschäftigung aber auch vor Ausstellung der Anzeigebestätigung aufgenommen werden. Bei einer allfälligen Ablehnung der Anzeigebestätigung nach Ablauf dieser Frist ist die bereits begonnene Beschäftigung umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung der Ablehnung, zu beenden. Die Anzeigebestätigung ist nur auszustellen, wenn die Gewähr gegeben ist, daß der wahre wirtschaftliche Gehalt der beabsichtigten Beschäftigung dem eines Volontariates oder Ferial- oder Berufspraktikums entspricht.

[…]

(8) Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat Ausländern, die gemäß §1 Abs2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß §1 Abs4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen.

[…]"

2.       §1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 19. September 1990 über Ausnahmen vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (Ausländerbeschäftigungsverordnung – AuslBVO), BGBl 609/1990 idF BGBl II 54/2006, lautet – auszugsweise – wie folgt (die in Prüfung gezogene bzw. angefochtene Bestimmung ist hervorgehoben):

"§1. Vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sind ausgenommen:

[…]

10. Ausländer zwischen 18 und 28 Jahren für eine längstens zwölf Monate dauernde Beschäftigung als Au-pair-Kraft, welche die Gastfamilie zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt und für die das Arbeitmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt hat. Die Bestätigung ist binnen zwei Wochen mit einer Geltungsdauer von sechs Monaten auszustellen und kann um weitere sechs Monate verlängert werden, wenn die Au-pair-Kraft nicht unerlaubt vermittelt wurde, in den letzten fünf Jahren insgesamt nicht länger als ein Jahr als Au-pair-Kraft in Österreich beschäftigt war und weiterhin gewährleistet ist, dass das Ausmaß und der wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit dem eines Au-pair-Verhältnisses entspricht und insbesondere der Erwerb von Kenntnissen der deutschen Sprache nachgewiesen wird;

[…]"

3.       §49 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl 189/1955 idF BGBl I 139/2013, lautet – auszugsweise – wie folgt:

"§49 (1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. […]

(3) Als Entgelt im Sinne des Abs1 und 2 gelten nicht:

[…]

27. für Au-pair-Kräfte nach Abs8 neben dem Wert der vollen freien Station samt Verpflegung jene Beträge, die der Dienstgeber für ihren privaten Krankenversicherungsschutz und für ihre Teilnahme an Sprachkursen und kulturellen Veranstaltungen aufwendet-;

[…]

(8) Au-pair-Kräfte im Sinne des Abs3 Z27 sind Personen, die

- mindestens 18 und höchstens 28 Jahre alt und keine österreichischen StaatsbürgerInnen sind,

- sich zum Zweck einer Au pair Tätigkeit, die der Vervollkommnung der Kenntnisse der deutschen Sprache und dem Kennenlernen der österreichischen Kultur dient, in Österreich aufhalten,

- eine dem Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz unterliegende und höchstens zwölf Monate dauernde Beschäftigung im Haushalt einer Gastfamilie ausüben,

- in die Hausgemeinschaft aufgenommen sind und

- im Rahmen ihres Beschäftigungsverhältnisses Kinder der Gastfamilie betreuen.

Sofern §1 Z10 der Ausländerbeschäftigungsverordnung, BGBl Nr 609/1990, anzuwenden ist, muss eine entsprechende Anzeigebestätigung des Arbeitsmarktservice und erforderlichenfalls eine gültige Aufenthaltsbewilligung vorliegen."

III.    Erwägungen

Der Verfassungsgerichtshof hat über die in sinngemäßer Anwendung der §§187 und 404 ZPO iVm §35 Abs1 VfGG zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen erwogen:

1.       Zu den Prozessvoraussetzungen und zur Zulässigkeit:

1.1.    Hinsichtlich des zu V71/2014 von Amts wegen eingeleiteten Verfahrens hat sich nichts ergeben, was an der Präjudizialität der in Prüfung gezogenen Bestimmung zweifeln ließe. Da auch sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind, erweist sich das Verordnungsprüfungsverfahren insgesamt als zulässig.

1.2.    Auch für die Anträge des Verwaltungsgerichtshofes ist die Bestimmung des §1 Z10 AuslBVO präjudiziell:

1.2.1.  Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag im Rahmen der konkreten Verordnungskontrolle nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die angefochtene Verordnung eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. VfSlg 17.974/2006, 17.973/2006, 18.023/2006).

1.2.2.  Der Verwaltungsgerichtshof hatte die Bestimmung des §1 Z10 AuslBVO denkmöglich anzuwenden.

1.3.    Der Antrag und der erste Eventualantrag des Verwaltungsgerichtshofes erweisen sich jedoch als unzulässig:

1.3.1.  Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfenden Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Normenprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat (vgl. VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Gesetzes- oder Verordnungsteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt, und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzes- oder Verordnungsstelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden.

1.3.2.  Daraus folgt, dass im Verordnungsprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Verordnung bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf (VfSlg 17.661/2005, 17.797/2006).

1.3.3.  Der Antrag, die Wortfolgen "welche die Gastfamilie zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt und für die das Arbeitsmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt hat. Die Bestätigung ist binnen zwei Wochen mit einer Geltungsdauer von sechs Monaten auszustellen und kann um weitere sechs Monate verlängert werden," in §1 Z10 AuslBVO, BGBI. 609/1990 idF BGBI. II 54/2006, wegen Gesetzwidrigkeit aufzuheben, ist unzulässig, da er zu eng formuliert ist und weil sich die Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes auch auf den zweiten Satz des §1 Z10 AuslBVO erstrecken und dieser im Fall des Zutreffens der Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus dem Rechtsbestand ausgeschieden würde. Dasselbe gilt sinngemäß für den ersten Eventualantrag.

1.4.    Im zweiten Eventualantrag begehrt der Verwaltungsgerichtshof die Aufhebung des gesamten §1 Z10 AuslBVO. Dieser Antrag ist zulässig. Eine allenfalls zu weite Fassung des Antrages macht diesen, soweit die Präjudizialität für den gesamten Antrag gegeben ist, nicht zur Gänze unzulässig, sondern führt, ist der Antrag in der Sache begründet, im Falle der Aufhebung nur eines Teils der angefochtenen Bestimmungen im Übrigen zu seiner teilweisen Abweisung (VfSlg 19.746/2013).

2.       In der Sache:

2.1.    Der Verfassungsgerichtshof hatte in seinem Einleitungsbeschluss zu B1472/2013 das Bedenken, dass in §1 Z10 AuslBVO die Zuständigkeit der Behörde zur Entscheidung über Anzeigebestätigungen für Au-pair-Kräfte festgelegt werde, wofür keine gesetzliche Grundlage nach Art18 Abs1 und 2 B-VG bestehe. Der Verwaltungsgerichtshof macht in den Anträgen zu V67/2013 und V30/2014 gleichartige Bedenken geltend.

2.2.    Diese Bedenken konnten im Verordnungsprüfungsverfahren zerstreut werden:

2.2.1.  §1 Abs4 AuslBG ermächtigt den Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales, nach Anhörung des Ausländerausschusses durch Verordnung weitere Ausnahmen vom Geltungsbereich des AuslBG festzulegen, sofern es sich um Personengruppen handelt, deren Beschäftigung die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unter besonderer Berücksichtigung der Schutzinteressen der betroffenen inländischen Arbeitnehmer zulässt.

2.2.2.  §1 Z10 AuslBVO enthält zunächst eine solche Ausnahme für Ausländer zwischen 18 und 28 Jahren "für eine längstens 12 Monate dauernde Beschäftigung als Au-pair-Kraft". Mit dieser Ausnahmeregelung bewegt sich die verordnungserlassende Behörde auf dem Boden und im Rahmen der gesetzlichen Grundlage des §1 Abs4 AuslBG. Auch der folgende Relativsatz dient nur einer näheren Bestimmung des Kreises der vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommenen Personen, indem normiert wird, dass die mit einem Jahr begrenzte Beschäftigung zwei Wochen vor Beginn des Beschäftigungsverhältnisses der Behörde angezeigt und dass für diese von der Behörde eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde. Schließlich sind die im zweiten Satz enthaltenen Regelungen über die Befristung der Ausstellung der Bestätigung sowie über die Bedingungen einer Verlängerung der "Geltungsdauer" der Sache nach bloß Präzisierungen der Ausnahme der Personengruppe der Au-pair-Kräfte, die ebenfalls noch von der gesetzlichen Ermächtigung des §1 Abs4 AuslBG gedeckt sind.

2.3.    §1 Z10 zweiter Satz AuslBVO erweist sich damit als nicht gesetzwidrig.

2.4.    Auch die mit den im Einleitungsbeschluss geäußerten Bedenken im Wesentlichen gleichlautenden Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes gegen §1 Z10 AuslBVO erweisen sie sich als nicht zutreffend. Wie oben unter 2.2.2. dargelegt, bilden das in dieser Bestimmung enthaltene Erfordernis einer Anzeige und Anzeigebestätigung und die Regelung über die Befristung und Verlängerung der Geltungsdauer der Anzeigebestätigung eine Präzisierung der Ausnahme für die in Au-pair-Verhältnissen beschäftigten Personen vom Geltungsbereich des AuslBG, die von der gesetzlichen Ermächtigung des §1 Abs4 AuslBG gedeckt ist. Die in den Anträgen zu V67/2013 und V30/2014 angefochtene Bestimmung ist daher nicht gesetzwidrig.

IV.      Ergebnis

1.       §1 Z10 AuslBVO, BGBl 609/1990 idF BGBl II 54/2006, ist nicht als gesetzwidrig aufzuheben.

2.       Die Anträge des Verwaltungsgerichtshofes zu V67/2013 und V30/2014 auf Aufhebung des §1 Z10 AuslBVO sind abzuweisen.

3.       Der Antrag, die Wortfolgen "'welche die Gastfamilie zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt und für die das Arbeitsmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt hat. Die Bestätigung ist binnen zwei Wochen mit einer Geltungsdauer von sechs Monaten auszustellen und kann um weitere sechs Monate verlängert werden,' in §1 Z10 AuslBVO, BGBI. Nr 609/1990 idF BGBI. II Nr 54/2006," und der Eventualantrag, die Wortfolgen "'und für die das Arbeitsmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt', den Punkt am Ende des ersten Satzes sowie die Worte 'Die Bestätigung ist binnen zwei Wochen mit einer Geltungsdauer von sechs Monaten auszustellen und kann um weitere sechs Monate verlängert werden' in §1 Z10 AuslBVO, BGBI. Nr 609/1990 idF BGBI. II Nr 54/2006," wegen Gesetzwidrigkeit aufzuheben, sind zurückzuweisen.

4.       Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 Satz 1 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.