TE Vwgh Erkenntnis 2014/8/27 2013/05/0043

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Sußner, über die Beschwerde der G G in W, vertreten durch Partnerschaft Schuppich Sporn & Winischhofer Rechtsanwälte in 1010 Wien, Falkestraße 6, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 19. September 2012, Zl. BOB-122/12, betreffend Versagung einer Baubewilligung (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bauansuchen vom 16. November 2011 beantragte die Beschwerdeführerin eine nachträgliche Baubewilligung für ein Kleingartenwohnhaus auf dem Grundstück Nr. 603/32, EZ. 1348, KG P.

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 14. Februar 2012 wurde die Baubewilligung gemäß § 8 Abs. 9 (von der Berufungsbehörde zutreffend richtiggestellt: Abs. 6) Wiener Kleingartengesetz 1996 (KGG) untersagt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, für die gegenständliche Liegenschaft sei die Widmung "Grünland-Erholungsgebiet-Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen" festgesetzt. Das Gebäude weise laut Einreichplan eine Breite von 5,94 m und eine Länge von 8,38 m auf. In den Einreichplänen seien Geländeanschüttungen bis ca. 1,28 m, insbesondere an der Süd- und an der Ostseite, dargestellt. Aufgrund der großflächigen Geländeveränderungen in teils erheblichem Ausmaß könne nicht davon gesprochen werden, dass die Baulichkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 letzter Satz KGG der bis zum Zeitpunkt des Abbruchs des Altbestandes vorhandenen Höhenlage möglichst angepasst wäre. Die vorgenommenen Geländeveränderungen würden das erforderliche Ausmaß im Sinne des § 16 Abs. 2 KGG überschreiten.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde die Berufung - nach der bereits erwähnten Spruchkorrektur - als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, aus dem Einreichplan gehe hervor, dass im Zusammenhang mit der Errichtung des Kleingartenwohnhauses Geländeveränderungen durchgeführt werden sollten. Das Ausmaß der Geländeveränderungen könne dem Einreichplan anhand von Höhenlinien mit Höhenangaben, welche das ursprüngliche Gelände ("Gelände 1997") und das geplante Gelände darstellten, nachvollziehbar entnommen werden. Davon ausgehend sei zu sagen, dass großflächige Geländeveränderungen geplant seien, welche die gesamte verbaute Fläche sowie das an das Kleingartenwohnhaus anschließende Gelände beträfen. Aus der Stellungnahme des bautechnischen Amtssachverständigen der Magistratsabteilung 37/18 vom 3. Juli 2012 ergebe sich, dass an der Süd- und Ostfassade Geländeanschüttungen bis zu ca. 1,28 m und an der Nordfassade Geländeabgrabungen bis ca. 1,20 m geplant seien. Es sei davon auszugehen, dass die Geländeveränderungen, insbesondere die Geländeanschüttungen an der Süd- und Ostfassade, keine flankierenden Maßnahmen seien, sondern ausschließlich den Zweck erfüllten, das Kleingartenwohnhaus mit den Bestimmungen des KGG hinsichtlich der höchstzulässigen Kubatur, des obersten Abschluss des Kleingartenwohnhauses über dem verglichenen Gelände und der Zulässigkeit des Kellers vereinbar zu machen. Dass die Geländeveränderungen für die widmungskonforme Nutzung der Liegenschaft oder zulässiger Bauten auf dieser Liegenschaft unbedingt erforderlich seien, sei in keiner Weise ersichtlich. Im Besonderen an den Geländeanschüttungen an der Süd- und Ostseite des Kleingartenwohnhauses zeige sich, dass die Geländeanschüttungen lediglich der Einschüttung des Kleingartenwohnhauses und damit der Verringerung der Gebäudehöhe dienten. Es sei nicht zu erkennen, dass die Hanglage die geplanten Geländeanschüttungen unbedingt erforderte. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Stellungnahmen seien in diesem entscheidenden Punkt nicht nachvollziehbar und schlüssig.

Die Geländeveränderungen würden fast die gesamte verbaute Fläche sowie das an das Kleingartenwohnhaus anschließende Gelände betreffen. Es könne daher in keiner Weise davon gesprochen werden, dass das Bauvorhaben im Sinne der Bestimmung des § 15 Abs. 1 letzter Satz KGG der bestehenden Höhenlage möglichst angepasst wäre. Die Geländeveränderungen seien nicht zur Nutzung eines zulässigen Baues unbedingt erforderlich, sondern durch sie würde die Zulässigkeit des Baues erst herbeigeführt. Das Gelände, das im Einreichplan den Berechnungen der oberirdischen Dimension des Kleingartenwohnhauses zu Grunde liege, solle erst durch unzulässige Geländeveränderungen geschaffen werden. Es sei somit zur Beurteilung der Zulässigkeit des Kleingartenwohnhauses nicht heranzuziehen. Ausgehend von dem ursprünglichen Gelände, das in den Bauplänen als "Gelände 1997" dargestellt sei, erweise sich das Kleingartenwohnhaus als unzulässig: Das so bemessene Kleingartenwohnhaus überschreite die höchstzulässige Kubatur und den zulässigen obersten Abschluss des Kleingartenwohnhauses über dem verglichenen Gelände. Auch wenn sich Geländeanschüttungen und Geländeabgrabungen im Wesentlichen die Waage hielten, sei damit nicht gesagt, dass die Geländeveränderungen auch unbedingt erforderlich seien.

Weder eine mündliche Berufungsverhandlung noch die Durchführung eines Ortstaugenscheins sei zur Klärung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts erforderlich gewesen, und im Berufungsverfahren bestehe auf beides kein Rechtsanspruch.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin an den Verfassungsgerichtshof Beschwerde, welcher deren Behandlung mit Beschluss vom 13. März 2013, B 1304/12, ablehnte und sie an den Verwaltungsgerichtshof abtrat.

Die Beschwerdeführerin erstattete auftragsgemäß eine Beschwerdeergänzung mit dem Begehren, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin replizierte und erstattete in der Folge weiteres Vorbringen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 weiter anzuwenden.

§ 129 der Bauordnung für Wien (BO) idF LGBl. Nr. 25/2009 lautet auszugsweise:

"...

(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. ...

..."

Die hier maßgebenden Bestimmungen des Wiener Kleingartengesetz 1996 (KGG) in der Fassung LGBl. Nr. 47/2010 lauten auszugsweise:

"§ 1. (1) Dieses Gesetz ist auf Flächen mit der Widmung 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet' und 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen' sowie auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzte Flächen anzuwenden.

(2) Soweit dieses Gesetz nicht anderes bestimmt, gilt die Bauordnung für Wien.

...

§ 12. (1) Das Ausmaß der bebauten Fläche gemäß § 80 Abs. 1 der Bauordnung für Wien darf im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet' nicht mehr als 35 m2, im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen' nicht mehr als 50 m2 betragen. Die bebaute Fläche darf 25 vH der Fläche des Kleingartens nicht überschreiten.

...

§ 13.

...

(2) Kleingartenwohnhäuser dürfen eine Gesamtkubatur von höchstens 265 m3 über dem anschließenden Gelände haben, wobei der oberste Abschluss des Kleingartenwohnhauses nicht mehr als 5,50 m über dem verglichenen Gelände liegen darf.

...

§ 15. (1) Das Äußere von Baulichkeiten in Kleingärten und auf Gemeinschaftsflächen muss nach Bauform, Baustoff und Farbe so beschaffen sein, dass dadurch der Charakter des kleingärtnerisch genutzten Gebietes nicht beeinträchtigt wird. Baustoffe zur Abdichtung, wie Dachpappe und ähnliches, dürfen äußerlich nicht in Erscheinung treten. Balkone dürfen nur an einer Front des Kleingartenhauses oder des Kleingartenwohnhauses errichtet werden. Darüber hinaus sind Baulichkeiten der bestehenden Höhenlage möglichst anzupassen.

...

§ 16.

...

(2) Stützmauern, Lichtschächte, Geländeveränderungen, Stufenanlagen, Rampen, Wege, Traufenpflaster und andere befestigte Flächen sind nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig. Terrassen dürfen bis zu einer Größe von zwei Dritteln des Ausmaßes der bebauten Fläche des Kleingartenhauses oder Kleingartenwohnhauses und Wasserbecken bis zu einer Gesamtfläche von 25 m2 je Kleingarten errichtet werden. Überdachungen von Terrassen dürfen das Gesamtausmaß von einem Viertel des Ausmaßes der bebauten Fläche des Kleingartenhauses oder Kleingartenwohnhauses nicht überschreiten. Diese Flächen werden den bebauten Flächen des Kleingartens nicht zugerechnet.

..."

In der Beschwerde wird dargelegt, weder im KGG noch in der BO sei der Begriff "Höhenlage" definiert und es müsse, um eine Baulichkeit an die bestehende Höhenlage möglichst anzupassen, zuerst festgestellt werden, nach welchen Kriterien die "Höhenlage" angenommen werden solle. Auch müsse geklärt werden, wann Geländeveränderungen "unbedingt erforderlich" seien. Geländeveränderungen hätten mit der Höhenlage nichts zu tun, denn die Höhenlage sei mit der verglichenen Höhenlage des ursprünglichen Geländes fixiert und könne durch Geländeveränderungen nicht mehr verändert werden. Es müsse ein objektiver Maßstab für die Auslegung des § 15 Abs. 1 letzter Satz KGG und des § 16 Abs. 2 erster Satz KGG gefunden werden.

Geländeabgrabungen und -anschüttungen hielten sich die Waage, und es sei außerdem erlaubt, den Garten um das Haus herum an die Höhenlagen der Eingänge und der Terrasse anzupassen. Das verglichene Gelände nach den Baumaßnahmen sei im gegenständlichen Fall nur um 1 cm höher als das Altgelände. Dies sei vernachlässigbar.

Dass Geländeveränderungen nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig seien, sei erst mit der Novelle des KGG LGBl. Nr. 13/2006 in den ersten Satz des § 16 Abs. 2 KGG eingefügt worden, was bedeute, dass Geländeveränderungen vorher jedenfalls zulässig gewesen seien. Die Geländeveränderungen seien Anfang des Jahres 1999 im Zuge von Arbeiten zwecks Abriss eines Kleingartenwohnhauses samt Nebengebäude und Rodung auf der verfahrensgegenständlichen Grundfläche hergestellt worden, und zu diesem Zeitpunkt habe es dafür keine Beschränkungen gegeben. An der Zulässigkeit der damals vorgenommenen Geländeveränderungen könne eine Jahre später in Kraft getretene Novelle des Gesetzes nichts ändern. Eine Beseitigungspflicht käme, theoretisch gesprochen, nur dann in Frage, wenn ein geschaffener "Zustand" sowohl nach der alten Rechtslage als auch nach der neuen Rechtslage unzulässig sei. § 129 Abs. 10 BO beziehe sich außerdem ausdrücklich nur auf Bauwerke und nicht auch auf Geländeveränderungen.

Zur "unbedingten Erforderlichkeit" von Geländeveränderungen wird von der Beschwerdeführerin (unter Hinweis auf mehrere Sachverständigengutachten, die im Verfahren als Beweis vorgelegt worden seien) ausgeführt, Baulichkeiten auf Grundstücken in Hanglage seien zwangsläufig mit Geländeveränderungen verbunden. Die sich im gegenständlichen Fall aufgrund der vorschriftsgemäßen Situierung und Dimensionierung des Baukörpers zwingend ergebenden Abgrabungen und Anschüttungen seien auf das unumgänglich erforderliche Minimum beschränkt. Die Höhenlage des Hauses würde dadurch nicht erhöht, und es ergäben sich keine Auswirkungen auf Nachbarrechte. Die Abgrabungen und Anschüttungen würden sich in etwa die Waage halten. Das Ausmaß der Abgrabungen von bis zu 1,20 m und der Anschüttungen bis zu 1,28 m sei durch die Hanglage bedingt und nicht zu vermeiden. Dadurch sei lediglich eine Geradestellung der Erdgeschoß-Ebene erfolgt und weder das Gebäude höher gestellt noch die Ausnützbarkeit der bebaubaren Fläche erhöht worden.

Die Höhenlage sei, nach dem hierfür maßgeblichen Fußbodenniveau der Baulichkeit, eingehalten worden, weil "der bestehenden Höhenlage möglichst angepasst". Die geringfügigen Geländeveränderungen seien schon deshalb notwendig, weil sonst kein relativ ebener Zugang zur Baulichkeit geschaffen werden könne. Es sei einleuchtend, dass bei der Errichtung einer Baulichkeit in Hanglage notwendigerweise Abgrabungen und Anschüttungen vorgenommen werden müssten, um ein Kleingartenwohnhaus "in den Hang stellen" zu können. Geländeveränderungen in einer Hanglage zur Einhaltung der Höhenlage müssten schon rein gedanklich immer die gesamte Grundfläche des Gebäudes betreffen. Die Geländeanschüttungen hätten mit dem eingereichten Bau nichts zu tun, sondern ermöglichten nur den Zugang in den Garten über ein Gelände. Würde man sich diesen Zugang "wegdenken", würde das Gebäude trotzdem allen Vorschriften entsprechen. Eine Geländeveränderung außerhalb des Bereiches der Baulichkeit habe mit der Baubewilligung nichts zu tun, die Baulichkeit habe ein gesondertes rechtliches Schicksal.

Als Verfahrensfehler rügt die Beschwerdeführerin, dass, entgegen ihrem Antrag, der Akt, in dem für eine "idente" Baulichkeit auf demselben Grundstück eine Baubewilligung rechtskräftig erteilt worden sei, obwohl die Höhenlage dort sogar um 23 cm verändert worden sei, nicht beigeschafft worden sei. Dadurch hätten die Argumente der belangten Behörde und die Meinung "ihres Amtssachverständigen" durch ihre "eigene Baubehörde" widerlegt werden können. Die belangte Behörde habe es auch unterlassen, einen näher bezeichneten Akt herbeizuschaffen, aus dem hervorgehe, dass die Geländeveränderungen schon im ersten Quartal des Jahres 1999 erfolgt seien, was zum damaligen Zeitpunkt zulässig gewesen sei. Weiters hätten eine mündliche Verhandlung und ein Ortsaugenschein zum Disput der offenen Fragen mit den Sachverständigen durchgeführt werden müssen.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist aus folgenden Gründen nicht erfolgreich:

Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass im gegenständlichen Fall von dem Gelände auszugehen sei, wie es im Jahr 1999 hergestellt worden sei, wobei zu diesem Zeitpunkt Geländeveränderungen keinen Beschränkungen unterlegen seien. Wie bereits im hg. Erkenntnis vom 15. März 2011, Zl. 2008/05/0024, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 2. Satz VwGG verwiesen wird, ausgesprochen wurde, waren vor der Novelle LGBl. Nr. 13/2006 Geländeveränderungen, die nicht im Zusammenhang mit der Errichtung von zulässigen Baulichkeiten erfolgt sind, grundsätzlich unzulässig. Das Argument der Beschwerdeführerin, dass die gegenständlichen Geländeveränderungen bereits im Jahr 1999 erfolgt und daher zulässig seien, geht somit ins Leere.

Wenn § 15 Abs. 1 letzter Satz KGG bestimmt, dass "Baulichkeiten" der "bestehenden Höhenlage" möglichst "anzupassen" sind, so kann schon nach dem Wortlaut und dem Zusammenhang der Worte kein Zweifel bestehen, dass mit der "bestehenden Höhenlage" jenes Niveau gemeint ist, das ohne diese Baulichkeiten und vor ihrer Errichtung vorhanden ist, und dass somit jede Geländeveränderung unter der und rund um die Baulichkeit im Zusammenhang mit der Frage der "Anpassung" von maßgeblicher Bedeutung ist.

Im genannten hg. Erkenntnis vom 15. März 2011 wurde zur "unbedingten Erforderlichkeit" von Geländeveränderungen ausgeführt, dass Voraussetzung für eine zulässige Geländeveränderung jedenfalls ist, dass eine für sich rechtmäßige Baulichkeit errichtet wird. Dies bedeutet im gegebenen Zusammenhang vor allem, dass die Baulichkeit an die vor ihrer Errichtung bestehende Höhenlage im Sinn des § 15 Abs. 1 letzter Satz KGG möglichst angepasst sein muss.

Die bestehende Höhenlage ist im gegenständlichen Fall jene von vor 1999, da die Veränderungen im Jahr 1999, wie bereits angesprochen, nicht rechtmäßig vorgenommen wurden und daher gemäß § 1 Abs. 2 KGG in Verbindung mit § 129 Abs. 10 BO zu beseitigen waren bzw. sind. § 129 Abs. 10 BO bezieht sich nämlich nicht nur auf Baulichkeiten, sondern auch auf andere Baumaßnahmen, wie z. B. Geländeveränderungen (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2013/05/0169).

Geländeveränderungen im Sinne des § 16 Abs. 2 erster Satz KGG sind somit zwar als flankierende Maßnahmen für eine zulässige Baulichkeit, also eine, die jedenfalls auch § 15 Abs. 1 letzter Satz KGG entspricht, zulässig. Es widerspricht aber den Bestimmungen des KGG, wenn eine Anpassung an eine Höhenlage nur und erst dadurch geschieht, dass Geländeveränderungen vorgenommen werden, weil solche Geländeveränderungen nicht mehr flankierende Maßnahmen zur Errichtung einer zulässigen Baulichkeit darstellen, sondern diese Baulichkeit erst möglich machen. Mit anderen Worten, es ist nicht zulässig, die Höhenlage zu verändern, um dann eine Baulichkeit herzustellen, die an diese veränderte Höhenlage angepasst ist.

Im gegenständlichen Fall soll nun durch die Geländeveränderungen die Zulässigkeit des Baues erst herbeiführt werden: Angesichts der zulässigen Ausmaße eines Kleingartenwohnhauses (§§ 12, 13 KGG) kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass bei Anschüttungen von 1,28 m und Abgrabungen von 1,20 m der Bau der vorweg "bestehenden Höhenlage möglichst angepasst" ist. Daher ist für die Beschwerdeführerin aus ihrem Vorbringen, wonach Bauführungen in Hanglage zwangsläufig mit Geländeveränderungen verbunden seien, angesichts der hier vorliegenden Ausmaße der Geländeveränderungen nichts zu gewinnen. An der Unzulässigkeit im Hinblick auf § 15 Abs. 1 letzter Satz KGG und § 16 Abs. 2 1. Satz KGG ändert sich auch nichts, wenn sich Anschüttungen und Abgrabungen die Waage halten. Die Beschwerdeführerin legt im Übrigen nicht dar, dass eine widmungskonforme Nutzung der Liegenschaft ohne die Geländeveränderungen nicht möglich wäre, zumal nach dem Beschwerdevorbringen inzwischen ein Gebäude mit in diesem Zusammenhang vorgenommenen Geländeveränderungen im Ausmaß von 23 cm bewilligt wurde.

Wenn die Beschwerdeführerin rügt, ein näher bezeichneter Akt betreffend eine Baubewilligung für diese "idente" Baulichkeit sei, obwohl beantragt, nicht beigeschafft worden, so ist dem entgegenzuhalten, dass sich dadurch, dass in einem anderen Verfahren eine Baubewilligung erteilt wurde, nichts an der Unzulässigkeit des hier gegenständlichen Baues ändert.

Auch für die Nichtbeischaffung eines weiteren von der Beschwerdeführerin beantragten Aktes durch die belangte Behörde zum Nachweis dafür, dass die Geländeveränderungen im Zuge von Arbeiten (Abriss eines Kleingartenwohnhauses samt Nebengebäude und Rodung) schon im ersten Quartal 1999 vorgenommen worden seien, gilt, dass es - entsprechend den obigen Ausführungen - nicht relevant ist, ob die gegenständlichen Geländeveränderungen bereits im ersten Quartal 1999 vorgenommen worden sind.

Zu der unterlassenen Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ist auszuführen, dass in der Beschwerde nicht dargelegt wird, was die Beschwerdeführerin dabei vorgebracht hätte, das ein anderes Verfahrensergebnis ermöglicht hätte. Das Gleiche gilt für den unterlassenen Ortsaugenschein. Die Fragen, ob ein Bauwerk an das bestehende Gelände möglichst angepasst ist und ob Geländeveränderungen nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß vorliegen, stellen im Übrigen Rechtsfragen dar, die nicht mit Sachverständigenbeweis zu klären sind. Abgesehen davon legt die Beschwerdeführerin nicht dar, zu welchem anderen Ergebnis die belangte Behörde durch den Ortsaugenschein hätte kommen können.

Sie zeigt daher die Relevanz der gerügten Verfahrensmängel nicht auf.

     Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet

und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

     Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht (gemäß § 79

Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der VwGH-

Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF

BGBl. II Nr. 8/2014) auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-

Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 27. August 2014