TE Vwgh Erkenntnis 2014/9/8 2013/06/0055

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätinnen Dr. Bayjones und Mag. Merl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde der Gemeinde A, vertreten durch Mag. Michael Schuszter, Rechtsanwalt in 7000 Eisenstadt, Thomas A. Edison Straße 2, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg vom 6. Februar 2013, Zl. MA-02- 04-106-2, betreffend Versagung einer Benützungsfreigabe (mitbeteiligte Partei: B, vertreten durch die Thum Weinreich Schwarz Fuchsbauer Reiter Rechtsanwälte OG in 3100 St. Pölten, Josefstraße 13), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Burgenland Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der Mitbeteiligten ebenfalls Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der beschwerdeführenden Gemeinde vom 16. Juli 1987 wurde den bauwerbenden Parteien (Eltern der Mitbeteiligten) die baubehördliche Bewilligung zum Neubau von zwei Silos und zum Umbau eines Schweinemaststalles auf einem näher genannten Grundstück auf dem Gebiet der beschwerdeführenden Gemeinde unter Vorschreibung von Auflagen und Bedingungen erteilt.

Mit Schriftstück vom 6. Juni 2008 beantragte die Mitbeteiligte die Durchführung der Schlussüberprüfung und Erteilung der Baubewilligung für die Abänderungen gegenüber dem Baubewilligungsbescheid vom 16. Juli 1987.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der beschwerdeführenden Gemeinde vom 30. September 2008 wurde dieser Antrag gemäß § 27 Abs. 1 Burgenländisches Baugesetz 1997 (Bgld BauG) iVm § 97 Abs. 1 Z 2 der Bauordnung für das Burgenland, LGBl. Nr. 13/1970, abgewiesen. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Baubewilligung vom 16. Juli 1987 erloschen sei, weil das Bauvorhaben nicht innerhalb von fünf Jahren nach Beginn der Durchführung fertiggestellt worden sei.

Gegen diesen Bescheid berief die Mitbeteiligte mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2008.

Mit Bescheid des Gemeinderates der beschwerdeführenden Gemeinde vom 13. März 2009 wurde der Berufung der Mitbeteiligten keine Folge gegeben und der erstinstanzlichen Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

Die Mitbeteiligte erhob Vorstellung, der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg vom 1. Oktober 2009 stattgegeben, der Bescheid des Gemeinderates der beschwerdeführenden Gemeinde vom 13. März 2009 aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an diesen zurückverwiesen wurde. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Frage des Erlöschens des Rechtes aus der Baubewilligung eine entsprechende Beweisaufnahme erfordere.

Mit Bescheid des Gemeinderates der beschwerdeführenden Gemeinde vom 27. September 2011 wurde - nach Befragen von sieben Auskunftspersonen - der Antrag der Mitbeteiligten vom 6. Juni 2008 auf Erteilung einer Benützungsfreigabe und einer Baubewilligung für die Abänderungen gegenüber dem Baubewilligungsbescheid vom 16. Juli 1987 gemäß § 19 Z 2 in Verbindung mit § 27 Abs. 6 Bgld BauG 1997 abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, aus den Angaben der nunmehr einvernommenen Zeugen sei zwar schlüssig ableitbar, dass im Jahr 1987 mit der Durchführung des Bauvorhabens begonnen, aber nicht, dass das Bauverfahren in seinen bauplanmäßigen, konstruktiven Merkmalen innerhalb von fünf Jahren nach Beginn der Durchführung fertiggestellt worden sei. "Der Gemeinderat als Baubehörde II. Instanz gesteht zu, dass es anhand der Angaben der Zeugen und der vorliegenden Urkunden nicht ausgeschlossen ist, dass die bauplanmäßigen, konstruktiven Merkmale innerhalb der Fünfjahresfrist nach Beginn der Durchführung des bewilligten Bauverfahrens abgeschlossen waren. Der Gemeinderat kommt beweiswürdigend jedoch zur Ansicht, dass eben nicht positiv festgestellt werden kann, dass die bauplanmäßigen, konstruktiven Merkmale innerhalb der Fünfjahresfrist nach Beginn der Durchführung des bewilligten Bauvorhabens abgeschlossen worden sind. Aus diesem Grund konnte lediglich die Feststellung getroffen werden, dass nicht festgestellt werden kann, dass das mit Baubewilligung des Bürgermeisters (der beschwerdeführenden Gemeinde) vom 16.7.1987, Zl. 207/1987 bewilligte Bauverfahren innerhalb von fünf Jahren nach Beginn der Durchführung fertiggestellt wurde." Die bauwerbenden Parteien hätten keinen Antrag auf Schlussüberprüfung gestellt. Seither seien mehr als 20 Jahre vergangen, sodass die Baubehörde zur Feststellung der Frage, ob das Bauvorhaben innerhalb der Frist des § 19 Z 2 Bgld BauG fertiggestellt worden sei, auf die diesbezüglichen Angaben der Mitbeteiligten und der Zeugen sowie der vorgelegten Urkunden angewiesen sei. Das Risiko einer positiven oder negativen Feststellung treffe die Partei, die es verabsäumt habe, rechtzeitig den erforderlichen Antrag auf Schlussüberprüfung zu stellen. Sie trage daher die Last der Beweisführung und habe das Risiko der Feststellung, dass nicht festgestellt werden könne, dass das Bauvorhaben innerhalb von fünf Jahren nach Beginn der Durchführung fertiggestellt worden sei, zu tragen. Da nicht festgestellt werden könne, dass das bewilligte Bauvorhaben innerhalb von fünf Jahren nach Beginn der Durchführung fertiggestellt worden sei, sei in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass die Baubewilligung des Bürgermeisters der beschwerdeführenden Gemeinde vom 16. Juli 1987 gemäß § 19 Z 2 Bgld. BauG 1997 ex lege erloschen sei, sodass die Anträge der Mitbeteiligten auf Erteilung der Benützungsfreigabe und der Baubewilligung abzuweisen gewesen seien.

Dagegen erhob die Mitbeteiligte mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2011 Vorstellung und brachte im Wesentlichen vor, die aufgenommenen Beweise hätten ergeben, dass die Bauführung bereits 1988 abgeschlossen worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid (vom 6. Februar 2013) gab die belangte Behörde der Vorstellung der Mitbeteiligten statt und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat der beschwerdeführenden Gemeinde zurück. Dies begründete sie im Wesentlichen damit, dass die Berufungsbehörde das Datum der Bauvollendung für die Beurteilung des Eintritts der Rechtsfolge des Erlöschens nicht festgestellt habe. Sie habe lediglich festgestellt, dass nicht positiv festgestellt werden könne, dass das Bauvorhaben innerhalb von fünf Jahren fertiggestellt worden sei. In der Begründung werde dazu widersprüchlich ausgeführt, dass auch nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Bauvorhaben innerhalb der Fünf-Jahres-Frist fertiggestellt worden sei. Ausführungen dazu, warum die Berufungsbehörde beweiswürdigend zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die Baubewilligung erloschen sei, und warum den Behauptungen der damaligen bewilligungswerbenden Parteien sowie der Mitbeteiligten, wonach die Arbeiten bereits Anfang 1988 beendet worden seien, nicht habe gefolgt werden können, fehlten im Bescheid. Auch aus den Angaben von drei weiteren Zeugen fehlten Anhaltspunkte für das Erlöschen der Baubewilligung. Begründungsdarlegungen dazu, auf welche Beweisergebnisse die Berufungsbehörde ihre Feststellungen hinsichtlich des Erlöschens der Baubewilligung stütze und warum den Aussagen, das Bauvorhaben sei im Jahr 1988 fertiggestellt worden, nicht gefolgt worden sei, fehlten. Die vorliegenden Beweisergebnisse ließen nach Ansicht der belangten Behörde eine Feststellung des Erlöschens der Baubewilligung nicht zu. Eine im Jahr 2003 durchgeführte baupolizeiliche Überprüfung sei auch nicht maßgebend zur Beurteilung der Frage, ob im Jahr 1992 das Gebäude nach außen abgeschlossen gewesen sei und alle bauplanmäßigen, konstruktiven Merkmale verwirklicht worden seien.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte - ebenso wie die Mitbeteiligte - die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

§§ 19 und 27 Burgenländisches Baugesetz 1997 - Bgld BauG 1997, LGBl. Nr. 10/1998, in der Fassung LGBl. Nr. 53/2008, lauten:

"§ 19

Erlöschen der Baubewilligung

Die Baubewilligung erlischt, wenn

1. die Durchführung des Vorhabens nicht binnen zwei Jahren nach Rechtskraft der Baubewilligung begonnen wurde oder

2. das Vorhaben nicht innerhalb von fünf Jahren nach Beginn der Durchführung fertiggestellt ist.

Eine Fristverlängerung kann in begründeten Fällen gewährt werden. Wird gegen die Baubewilligung Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof erhoben, ist der Fristenlauf bis zur Entscheidung darüber unterbrochen.

§ 27

Fertigstellungsanzeige, Schlussüberprüfung, Benützungsfreigabe

(1) Der Bauträger hat die Fertigstellung des Gebäudes der Baubehörde anzuzeigen.

(2) Der Fertigstellungsanzeige sind Rauchfangbefunde und ein Schlussüberprüfungsprotokoll einer gewerberechtlich oder nach dem Ziviltechnikergesetz befugten Fachkraft, eines gerichtlich oder von der Gemeinde beeideten Bausachverständigen oder eines Amtssachverständigen, die an der Ausführung des Gebäudes nicht beteiligt gewesen sein dürfen, anzuschließen, in dem diese mit ihrer Unterschrift die bewilligungsgemäße Ausführung des Bauvorhabens bestätigen.

(3) Mit der Fertigstellungsanzeige ist bei Neuerrichtung eines Gebäudes ein von einer hiezu berechtigten Person verfasster Plan über die genaue Lage des Gebäudes entsprechend der Vermessungsverordnung 1994, BGBl. Nr. 562, vorzulegen, es sei denn, dass sich der Bauträger verpflichtet, die auf ihn entfallenden anteiligen Kosten einer von der Gemeinde durchgeführten oder veranlassten Vermessung aller in einem bestimmten Zeitraum neu errichteten Gebäude zu übernehmen. Die Vermessungsdaten sind von der Baubehörde dem zuständigen Vermessungsamt bekanntzugeben.

(4) Liegen Mängel oder wesentliche Abweichungen von der Baubewilligung oder Baufreigabe vor (§ 26), hat die die Schlussüberprüfung vornehmende Person die Baubehörde zu verständigen.

(5) Wird ein solches Schlussüberprüfungsprotokoll nicht beigebracht, hat die Baubehörde die Schlussüberprüfung durch eine gewerberechtlich oder nach dem Ziviltechnikergesetz befugte Fachkraft, einen gerichtlich oder von der Gemeinde beeideten Bausachverständigen oder einen Amtssachverständigen binnen drei Wochen zu veranlassen.

(6) Die Baubehörde hat binnen drei Wochen nach Erhalt eines positiven Schlussüberprüfungsprotokolles schriftlich die Benützungsfreigabe zu erteilen. Vor der Benützungsfreigabe darf das Gebäude nicht benützt werden."

Die beschwerdeführende Gemeinde bringt im Wesentlichen vor, sie habe sehr wohl eine Beweiswürdigung vorgenommen und sei zu dem Ergebnis gelangt, es könne weder positiv festgestellt noch ausgeschlossen werden, dass das Gebäude binnen fünf Jahren nach Beginn der Durchführung fertiggestellt worden sei, und es könne auch nicht festgestellt werden, dass das Gebäude nicht innerhalb der genannten Frist fertiggestellt worden sei.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Unter dem Titel "Beweiswürdigung" führte der Gemeinderat der beschwerdeführenden Gemeinde im Bescheid vom 27. September 2011 die Aussagen von vier Zeugen an, wovon drei Zeugen, die (im Jahr 1987) bauwerbenden Parteien sowie die Mitbeteiligte dezidiert aussagten, die Bauarbeiten seien Anfang 1988 beendet worden. Der vierte Zeuge konnte aufgrund der zeitlichen Distanz keine genauen Angaben machen; sein Eindruck war jedoch, dass der Schweinestall im Frühjahr 1988 fertig gewesen sei. Weder aus der Beweiswürdigung noch aus der rechtlichen Beurteilung geht hervor, aus welchem Grund die Berufungsbehörde diese Aussagen als nicht glaubwürdig erachtete. Die Berufungsbehörde führte zwar detailliert an, welche Fragen (beispielsweise, ob die anfallende Gülle aus dem Stallgebäude durch flüssigkeitsdichte und säurebeständige Rinnen oder Rohre in die Güllegrube geleitet wurde bzw. in welcher Form oder wann die Dachkonstruktion errichtet wurde, wann die elektrischen Anlagen, die tragenden Konstruktionen der Jauchengrube und des Stalls oder der Bodenaufbau bei der Tierhaltung bei Flüssigmist errichtet oder die Inkrustierung der Dachziegel vorgenommen wurden) von den Zeugen nicht oder nicht ausreichend hätten beantwortet werden können. Sie stellte auch fest, dass keinerlei Rechnungen von Professionisten, Durchführungsbestätigungen oder Ausführungsplanungen vorgelegt worden seien und kommt sodann zu dem Ergebnis, dass eine fristgerechte Vollendung des Bauvorhabens nicht ausgeschlossen sei, dies jedoch nicht positiv festgestellt werden könne. Auf die übereinstimmenden Aussagen der drei Zeugen, der bauwerbenden Parteien und der Mitbeteiligten, wonach die Bauarbeiten Anfang 1988 beendet worden seien, ging die Berufungsbehörde mit keinem Wort ein. Der belangten Behörde ist auch zuzustimmen, dass keine der Auskunftspersonen aussagte, das Bauvorhaben sei nicht im Frühjahr 1988 beendet gewesen. Aus dem Umstand, dass die befragten Personen auf Detailfragen nicht oder nur unzureichend Auskunft geben konnten, ergeben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine nicht fristgerechte Vollendung der Bauausführung, zumal der Zeitpunkt, über den sie befragt wurden, über 23 Jahre zurückliegt und es sich auch um den Umbau eines Schweinemaststalles, der - laut Antrag vom 6. Juni 2008 auf Genehmigung der Änderungen - teilweise das Innere des Stalles betraf und somit von außen nicht einsehbar war.

Die Ansicht der belangten Behörde, dass die Schlussfolgerung der Berufungsbehörde, wonach nicht festgestellt werden könne, dass das bewilligte Bauvorhaben innerhalb von fünf Jahren nach Beginn der Durchführung fertiggestellt worden sei, die Baubewilligung des Bürgermeisters der beschwerdeführenden Gemeinde vom 16. Juli 1987 daher gemäß § 19 Z 2 Bgld. BauG 1997 ex lege erloschen sei und die Anträge der Mitbeteiligten auf Erteilung der Benützungsfreigabe und der Baubewilligung abzuweisen gewesen seien, nicht nachvollziehbar sei, kann somit nicht als rechtswidrig erkannt werden.

In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass die Rechtsansicht der Berufungsbehörde, dass dann, wenn aufgrund einer fehlenden Fertigstellungsanzeige nicht festgestellt werden könne, ob das Bauvorhaben innerhalb der Fünfjahresfrist des § 19 Z 2 Bgld BauG fertiggestellt worden sei, der Bauwerber das Risiko der Negativfeststellung zu tragen habe und von einem Erlöschen der Baubewilligung auszugehen sei, mit der Rechtslage nicht vereinbar ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich - hinsichtlich der Mitbeteiligten im Rahmen des von ihr geltend gemachten Begehrens - auf die gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG weiter anzuwendenden §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (siehe § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014).

Wien, am 8. September 2014