TE Vwgh Erkenntnis 2014/9/8 2013/06/0001

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag. Merl sowie den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde des A in I, vertreten durch die Dr. Reinhard Kraler Rechtsanwalt GmbH in 9900 Lienz in Osttirol, Johannesplatz 4, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 13. November 2012, Zl. RoBau-8-1/787/1-2012, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Parteien: 1. B in I, 2. Gemeinde C), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2011 suchte der Erstmitbeteiligte (im Folgenden: Bauwerber) um Genehmigung für den Neubau eines Beherbergungsbetriebes (Hotels) sowie den Um- und Zubau beim bestehenden Gebäude auf einem näher genannten Grundstück in der zweitmitbeteiligten Gemeinde an.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des südlich des Bauplatzes gelegenen Grundstückes. In der mündlichen Verhandlung am 21. November 2011 brachte er - anwaltlich vertreten - im Wesentlichen vor, er habe zum Zweck der besseren Zufahrt eine Teilfläche seines Grundstückes Nr. 157/5 mit dem Grundstück Nr. 157/2 der Gemeinde abgetauscht. Diese Abtretung sei ausschließlich deshalb erfolgt, damit auf Grundstück Nr. 157/2 die für sein eigenes Bauvorhaben notwendigen Parkplätze errichtet werden könnten. Nachdem die Gemeinde das Grundstück Nr. 157/2 jedoch an den Bauwerber veräußert habe, sei der Zweck der Abtretung der Grundfläche hinfällig geworden und er werde die Rückgängigmachung dieses Grundgeschäftes notfalls im Zivilrechtsweg durchsetzen. Ohne Abtretung dieser Grundfläche verfüge der Bauwerber über keine ausreichende Zufahrt, was spätestens der Brandsachverständige zu prüfen habe. Der Beschwerdeführer spreche sich gegen das Bauvorhaben aus.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens wurde dem Bauwerber mit Bescheid des Bürgermeisters der zweitmitbeteiligten Gemeinde vom 2. April 2012 die beantragte Baubewilligung erteilt.

Der Beschwerdeführer berief mit Schriftsatz vom 17. April 2012 gegen diesen Bescheid, wobei er seine Bedenken hinsichtlich des Brandschutzes unter Hinweis auf § 25 Abs. 3 lit. b Tiroler Bauordnung 2011 - TBO 2011 wiederholte.

Mit Bescheid des Gemeinderates der zweitmitbeteiligten Gemeinde vom 24. Mai 2012 wurde der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides insofern abgeändert, als festgestellt wurde, dass die Vorschreibungen 1. bis 20. aus der im Bescheid wiedergegebenen Stellungnahme der Landesstelle für Brandverhütung vom 13. März 2012 und die Vorschreibungen 1. bis 5. aus der ebenfalls im Bescheid wiedergegebenen Stellungnahme des Bezirksfeuerwehrinspektors vom 15. Jänner 2012 und die Vorschreibung, wonach der Vorplatz des Hotels niveaugleich mit der Zufahrt (ohne Verkehrsinseln) auszuführen sei, gemäß der Stellungnahme des Bezirksfeuerwehrinspektors vom 4. März 2012, jeweils als zusätzliche Auflagen im Baugenehmigungsbescheid zu gelten hätten.

In der dagegen eingebrachten Vorstellung vom 17. April 2012 verwies der Beschwerdeführer auf Art. 83 Abs. 2 B-VG sowie § 53 Abs. 1 TBO 2011 und führte aus, außerhalb der Stadt Innsbruck entscheide über Berufungen gegen Bescheide des Bürgermeisters der Gemeindevorstand. Damit stehe fest, dass durch den Gemeinderat eine absolut unzuständige Behörde entschieden habe und dadurch das Grundrecht des Beschwerdeführers auf Entscheidung durch den gesetzlichen Richter verletzt worden sei. Der angefochtene Bescheid werde daher zwingend aufzuheben sein.

Mit dem angefochtenen Bescheid (vom 13. November 2012) wies die belangte Behörde die Vorstellung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Begründend führte sie aus, dem Beschwerdeführer sei zwar zuzustimmen, dass gemäß § 53 Abs. 1 TBO 2011 der Gemeindevorstand als Berufungsbehörde zu entscheiden habe. Gemäß § 31 Abs. 2 Tiroler Gemeindeordnung 2001 - TGO 2001, sei der Gemeindevorstand in den hoheitlichen Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde Berufungsbehörde. Mangels abweichender Regelung in § 53 Abs. 1 TBO 2011 könne vom Grundsatz her nur der Gemeindevorstand zuständig sein, auch wenn der Gemeinderat gemäß § 30 Abs. 5 TGO 2001 die höchste in Betracht kommende sachliche Oberbehörde sei. Die Zuständigkeit des Gemeinderates als Berufungsbehörde sei aber dann denkbar, wenn sich der Gemeindevorstand im Sinn des § 29 TGO 2001 als befangen erweise. Mitglieder des Gemeindevorstandes seien in Angelegenheiten, in denen sie selbst, der andere Eheteil oder eine Person, mit der sie in Lebensgemeinschaft lebten, ein Verwandter oder Verschwägerter in auf- oder absteigender Linie, ein Geschwisterkind oder eine Person, die noch näher verwandt oder im gleichen Grad verschwägert sei, beteiligt seien, von der Beratung und Beschlussfassung über einen Verhandlungsgegenstand ausgeschlossen. Gemäß § 29 Abs. 6 TGO 2001 würden verwaltungsrechtliche Vorschriften über die Befangenheit von Organen durch die Abs. 1 bis 5 des § 29 leg. cit. nicht berührt, sodass das AVG 1991 beachtlich sei und sich gemäß dessen § 7 Abs. 1 Z 4 Verwaltungsorgane im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder die Berufungsentscheidung mitgewirkt hätten, der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen hätten.

Aus dem Gemeinderatsprotokoll der zweitmitbeteiligten Gemeinde vom 15. Mai 2012 ergebe sich, dass der Bauwerber, dessen Cousin und der Bürgermeister Mitglieder des vierköpfigen Gemeindevorstands seien. Der Bauwerber sei somit gemäß § 29 Abs. 1 lit. a erster Fall, dessen Cousin gemäß § 29 Abs. 1 lit. a vierter Fall und der Bürgermeister als erstinstanzliche Behörde gemäß § 7 Abs. 1 Z 4 AVG 1991 befangen, sodass laut Gemeinderatsprotokoll nur ein einziges unbefangenes Mitglied im Gemeindevorstand verblieben sei. Gemäß § 23 Abs. 5 TGO 2001 habe der Gemeinderat zu bestimmen, ob die stimmberechtigten Mitglieder des Gemeindevorstands im Fall ihrer Verhinderung durch Ersatzmitglieder zu vertreten seien. Von dieser Möglichkeit habe der Gemeinderat keinen Gebrauch gemacht, sodass gegenständlich keine Ersatzmitglieder für den sich mehrheitlich für befangen erklärten Gemeindevorstand nominiert worden seien. Gemäß § 29 Abs. 7 TGO 2001 habe bei Beschlussunfähigkeit des Gemeindevorstandes wegen der Befangenheit der Mehrheit seiner Mitglieder in einem Verhandlungsgegenstand der Gemeinderat über den Verhandlungsgegenstand zu entscheiden. Da sich im gegenständlichen Berufungsverfahren drei von vier Mitgliedern des Gemeindevorstandes für befangen erklärt hätten, der Gemeindevorstand somit beschlussunfähig gewesen sei und Ersatzmitglieder nicht vorhanden gewesen seien, sei aus Sicht der belangten Behörde der Gemeinderat in der gegenständlichen Baurechtssache gemäß § 29 Abs. 7 TGO 2001 zu Recht zur zweitinstanzlichen Entscheidung berufen gewesen. Daher könne vorliegend weder eine Verletzung des verfassungsgesetzlich eingeräumten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter noch eine Verletzung des einfachgesetzlichen Rechts auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung erkannt werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind gemäß §§ 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

§ 29 Tiroler Gemeindeordnung 2001 - TGO 2001, LGBl. Nr. 36/2001, lautet auszugsweise:

"§ 29

Befangenheit

(1) Die Mitglieder der Kollegialorgane der Gemeinde sind, ausgenommen bei der Beratung und Beschlussfassung über Verordnungen und bei der Durchführung von Wahlen, von der Beratung und Beschlussfassung über einen Verhandlungsgegenstand ausgeschlossen:

a) in den Angelegenheiten, in denen sie selbst, der andere Eheteil oder eine Person, mit der sie in Lebensgemeinschaft leben, ein Verwandter oder Verschwägerter in auf- oder absteigender Linie, ein Geschwisterkind oder eine Person, die noch näher verwandt oder im gleichen Grad verschwägert ist, beteiligt sind,

b) in den Angelegenheiten ihrer Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder Pflegekinder, ihrer Mündel oder Pflegebefohlenen,

c) in den Angelegenheiten, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind,

d) wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen.

(2) ...

(6) Durch die Abs. 1 bis 5 werden verwaltungs- und abgabenverfahrensrechtliche Vorschriften über die Befangenheit von Organen nicht berührt.

(7) Ist der Gemeindevorstand wegen der Befangenheit der Mehrheit seiner Mitglieder in einem Verhandlungsgegenstand beschlussunfähig, so entscheidet darüber der Gemeinderat."

Gemäß § 48 Abs. 6 TGO 2001 ist u.a. der Gemeindevorstand beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte der Mitglieder anwesend ist.

§ 7 Abs. 1 AVG 1991, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, lautet auszugsweise:

"Befangenheit von Verwaltungsorganen

§ 7. (1) Verwaltungsorgane haben sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:

1. in Sachen, an denen sie selbst, einer ihrer Angehörigen (§ 36a) oder einer ihrer Pflegebefohlenen beteiligt sind;

2. in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind;

3. wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen;

4. im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung (§ 64a) mitgewirkt haben.

(2) ..."

§ 26 Tiroler Bauordnung 2011, LGBl. Nr. 57/2011, lautet auszugsweise:

§ 26

Parteien

(1) Parteien im Bauverfahren sind der Bauwerber, die Nachbarn und der Straßenverwalter.

(2) ...

(3) Nachbarn, deren Grundstücke unmittelbar an den Bauplatz angrenzen oder deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb eines horizontalen Abstandes von 5 m zu einem Punkt der Bauplatzgrenze liegen, sind berechtigt, die Nichteinhaltung folgender bau- und raumordnungsrechtlicher Vorschriften geltend zu machen, soweit diese auch ihrem Schutz dienen:

a) der Festlegungen des Flächenwidmungsplanes, soweit damit ein Immissionsschutz verbunden ist,

b)

der Bestimmungen über den Brandschutz,

c)

der Festlegungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Baufluchtlinien, der Baugrenzlinien, der Bauweise und der Bauhöhe,

              d)       der Festlegungen des örtlichen Raumordnungskonzeptes nach § 31 Abs. 6 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2011 hinsichtlich der Mindestabstände baulicher Anlagen von den Straßen und der Bauhöhen,

e)

der Abstandsbestimmungen des § 6,

f)

das Fehlen eines Bebauungsplanes bei Grundstücken, für die nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften ein Bebauungsplan zu erlassen ist, im Fall der Festlegung einer besonderen Bauweise auch das Fehlen eines ergänzenden Bebauungsplanes.

(4) ..."

Die Beschwerde rügt, die Berufungsbehörde habe in ihrem Bescheid über die Berufung des Beschwerdeführers nicht abgesprochen, nämlich weder die Abweisung der Berufung noch die Stattgebung derselben ausgesprochen. Der Beschwerdeführer habe es nicht für notwendig gehalten, in der Vorstellung nochmals ein Vorbringen betreffend die Nichteinhaltung brandschutzrechtlicher Vorschriften zu erstatten, weil im Berufungsbescheid jegliche Begründung gefehlt habe, weshalb der Gemeinderat der zweitmitbeteiligten Gemeinde für die Berufungsentscheidung zuständig sein solle. Auf Grund der fehlenden Begründung für die Inanspruchnahme der Zuständigkeit durch den Gemeinderat sei es der belangten Behörde nicht zugestanden, diese Begründung im Vorstellungsbescheid nachzuholen. Dadurch werde der Beschwerdeführer im Instanzenzug verkürzt. Da der Gemeinderat seine Zuständigkeit nicht begründet habe, sei es dem Beschwerdeführer auch nicht möglich, diese Begründung zu überprüfen. Dem Beschwerdeführer sei im Rahmen der Akteneinsicht eine Ablichtung jenes Protokolls, das dem Berufungsbescheid zugrunde gelegen sei, verweigert worden. Daher sei es ihm unmöglich, die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme der Zuständigkeit des Gemeinderates nachzuvollziehen. Der Beschwerdeführer werde daher in seinem Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt. Durch Verletzung der Begründungspflicht und der Entscheidungspflicht durch den Gemeinderat der zweitmitbeteiligten Gemeinde sei der Beschwerdeführer in einfachgesetzlichen Verfahrensvorschriften verletzt worden.

Zunächst ist festzuhalten, dass Gegenstand im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht der Berufungsbescheid, sondern der Bescheid der belangten Behörde vom 13. November 2012 ist. Im Übrigen geht schon aus dem Spruch des Berufungsbescheides die Abweisung der Berufung des Beschwerdeführers klar hervor; anders kann die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen im Baubewilligungsbescheid nicht verstanden werden. Darüber hinaus wird auch in der Begründung ausgeführt, dass die Verletzung des behaupteten Nachbarrechtes nicht vorliege. Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen ist daher schon aus diesen Gründen nicht zielführend.

Die Beschwerde wendet sich nicht gegen die Feststellungen im angefochtenen Bescheid, wonach der Gemeindevorstand aus vier stimmberechtigten Mitgliedern bestehe, keine Ersatzmitglieder gewählt worden und drei der vier stimmberechtigten Mitglieder befangen gewesen seien. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den Verfahrensakten. In den Fällen des § 29 Abs. 1 lit. a TGO 2001 sowie des § 7 Abs. 1 Z 4 AVG handelt es sich um absolute Befangenheitsgründe (vgl. die Ausführungen bei Hengstschläger - Leeb, AVG, Rz 5 ff zu § 7, die sinngemäß auch für § 29 Abs. 1 lit. a bis c gelten). Da somit mehr als die Hälfte der Mitglieder des Gemeindevorstandes befangen war und demnach nicht mitentscheiden durfte, war dieser nicht beschlussfähig (§ 48 Abs. 6 TGO 2001). Gemäß § 29 Abs. 7 TGO 2001 ging daher die Zuständigkeit auf den Gemeinderat über (vgl. die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 1995, Zl. 94/06/0125, zu der vergleichbaren Rechtslage nach der Tiroler Gemeindeordnung 1966). Die Auffassung der belangten Behörde, dass der Gemeinderat zur Entscheidung als Berufungsbehörde zuständig war, ist somit nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Dem Beschwerdeführer ist zwar zuzustimmen, dass die Berufungsbehörde ihre Zuständigkeit zu begründen gehabt hätte. Eine Rechtsverletzung des Vorstellungswerbers liegt nach der ständigen hg. Rechtsprechung jedoch nicht vor, wenn sich auf Grund der ergänzenden Ermittlungen der Vorstellungsbehörde ergibt, dass die Entscheidung der Gemeindebehörde im Ergebnis richtig ist. Die Gemeindeaufsichtsbehörde ist nach der Rechtsprechung berechtigt, selbst den maßgebenden Sachverhalt allenfalls ergänzend festzustellen bzw. eine allenfalls mangelhafte Begründung für die Entscheidung der Gemeindebehörde zu ergänzen und das Ergebnis des Verfahrens an Hand der anzuwendenden Rechtslage auf seine inhaltliche Richtigkeit hinsichtlich der subjektiven Rechte des Vorstellungswerbers zu überprüfen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. März 2003, Zl. 99/06/0010, mwN). Im vorliegenden Fall ist nicht zu erkennen, inwiefern der Beschwerdeführer dadurch, dass die belangte Behörde die Zuständigkeit des Gemeinderates zur Erlassung des Berufungsbescheides zutreffend begründete, in seinem "einfachgesetzlichen Recht auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung" bzw. im Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt wurde.

Der Beschwerde kann auch nicht gefolgt werden, dass der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf eine unzureichende "Zufahrt, was spätestens der Brandsachverständige zu prüfen" habe, die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Nachbarrechts im Sinn des § 26 TBO 2011 vorgebracht habe. Diesbezüglich genügt es, auf die ständige hg. Judikatur zum Mitspracherecht von Nachbarn hinzuweisen, wonach das Vorbringen, die Zufahrt für Einsatzfahrzeuge der Feuerwehr müsse gewährleistet sein, den Nachbarn kein Mitspracherecht gemäß § 26 TBO 2011 gewährleistet (vgl. beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 13. Juni 2012, Zl. 2010/06/0273, mwH auf die Vorjudikatur). Auch aus diesem Grund konnte der Beschwerdeführer nicht in subjektiven Rechten verletzt werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG weiter anzuwendenden §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (siehe § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014).

Wien, am 8. September 2014