TE Vwgh Erkenntnis 2014/8/27 2012/05/0078

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und den Hofrat Dr. Moritz sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Sußner, über die Beschwerde der Z A A in W, vertreten durch Dr. Susanne Pertl, Rechtsanwältin in 1060 Wien, Loquaiplatz 13/19, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 24. Februar 2012, Zl. MA64-1906/2011, betreffend Gebrauchserlaubnis (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid, soweit damit die Gebrauchserlaubnis versagt wurde, wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Ansuchen vom 3. Februar 2011 beantragte die Beschwerdeführerin beim Magistrat der Stadt Wien unter Vorlage von Einreichplänen und Fotos die erforderlichen Bewilligungen für das Aufstellen eines transportablen Straßenstandes (5,40 m × 2,00 m) auf dem öffentlichen Gut in W, F.-Straße in Front Q.-Straße, am Kopf des U-Bahnstationsgebäudes.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2011 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, fehlende Unterlagen nachzureichen, und darauf hingewiesen, dass an dem von ihr beantragten Standort bereits ein Fahrradständer bewilligt worden sei, der im Laufe des Jahres 2011 installiert werde.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung (MA) 59, vom 28. April 2011 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin gemäß §§ 1 und 2 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966 (GAG) und gemäß § 82 Abs. 1 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO) abgewiesen. Begründend führte die Behörde im Wesentlichen aus, im Zuge des Ermittlungsverfahrens sei festgestellt worden, dass für den beantragten Standort bereits eine Genehmigung für die Aufstellung eines Fahrradständers erteilt worden sei und sich der beantragte Standort eindeutig mit dem bewilligten Standort für die Aufstellung des Fahrradständers decke.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, legte geänderte Einreichpläne vor und führte diesbezüglich aus, dass der beantragte Verkaufsstand in der Breite kleiner (im Ausmaß vom 2,75 m × 2,00 m) geplant worden sei, sodass genug Platz für die Fahrräder bestehen bleibe. Auch seien die Wände aus Glas geplant worden, sodass der geplante Verkaufsstand der U-Bahn Station noch besser angepasst sei.

Die belangte Behörde holte hierauf ein Gutachten der MA 19 über die Auswirkungen des geplanten Verkaufsstandes auf das Stadtbild sowie ein Gutachten der MA 46 über den Einfluss des Verkaufsstandes auf die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs ein.

Der Amtssachverständige der MA 19 führte in seinem Gutachten 7. Juni 2011 nach allgemeiner Einleitung Folgendes aus:

"Befund:

Der Standort für den transportablen Verkaufsstand liegt in der Favoritenstraße, der wichtigsten Einkaufsstraße des Bezirks im Nahbereich einer U-Bahnhaltestelle und im Kreuzungsbereich mit der Q.-Straße. Dieser Bereich stellt einen wichtigen Knotenpunkt städtischer Kommunikation dar. In der Q.-Straße verläuft die Straßenbahnlinie 6, die auch hier Haltestellen hat. Darüber hinaus existieren im Nahbereich auch mehrere transportable Verkaufsstände (Würstelstand, etc.).

Gutachten:

Der gegenständliche Standort für einen transportablen Verkaufsstand befindet sich inmitten des Verkehrsknotenpunktes Kreuzung F.-Straße/Q.-Straße im Nahbereich einer U1-Station. Aufgrund der hohen Verkehrs- und Passantenfrequenz ist für diesen Bereich eine gute Orientierungs- und Überschaubarkeit unbedingt notwendig. Es sollte daher nicht zu einer optischen Beeinträchtigung wichtiger Sichtbeziehungen für diesen sensiblen städtischen Platzbereich kommen.

An diesem Standort kommt es bereits derzeit in Verbindung mit den umliegenden Einrichtungen (Straßenbahnhaltestelle, Wartehallen und U1 Haltestelle) zu einer hohen visuellen Dichte, die die Orientierungs- und Überblickbarkeit des gegenständlichen Stadtraumes mit verstärkter Treffpunktfunktion mindert und die positive Erlebbarkeit der bestehenden Anlagen beeinträchtigt. Durch die weitere Errichtung eines Verkaufsstandes in unmittelbarer Nähe der U-Bahnstation würde es zu einer Störung des örtlichen Stadtbildes kommen.

Im Zuge der Neugestaltung der Fußgeherzone wurde für den gegenständlichen Aufstellungsort des Standes eine Fahrradabstellanlage, sowie eine Fläche für kurzzeitige, temporäre Aufstellung eines Standes vorgesehen.

Schluß:

Die Aufstellung des transportablen Verkaufsstandes an diesem sensiblen städtischen Knotenpunkt wird, da er das örtliche Stadtbild stören würde, aus den oben genannten Gründen aus Sicht der Stadtgestaltung abgelehnt."

Die Amtssachverständige der MA 46 kam in ihrem Gutachten vom 20. September 2011 im Wesentlichen zu dem Schluss, dass der transportable Verkaufsstand bei Berücksichtigung des Gesamtplatzbedarfes ein physisches Hindernis darstelle und die Fußgänger/innen dadurch gezwungen seien, Umwege in Kauf zu nehmen, wodurch die Leichtigkeit und Flüssigkeit des Fußgängerverkehrs wesentlich beeinträchtigt sei. Auch die Sicherheit des Fußgängerverkehrs sei nicht gewährleistet, da durch die nach außen aufschlagende Tür des Verkaufsstandes bei durchschnittlicher und geringer Aufmerksamkeit sowie während der Verkehrsspitzen nicht vermieden werden könne, dass an der sich öffnenden Tür vorbeigehende Personen durch die unerwartet und plötzlich aufschlagende Tür in ihrer Sicherheit wesentlich beeinträchtigt werden.

Mit Schreiben vom 22. September 2011 wurden der Beschwerdeführerin die Gutachten der MA 19 und 46 zur Kenntnis gebracht und ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

Mit Schreiben vom 7. November 2011 legte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zum Gutachten der MA 46 sowie geänderte Einreichpläne - wonach der geplante Verkaufsstand nunmehr im Ausmaß von 2,50 m × 1,70 m vorgesehen sei und eine Schiebetüre aufweisen solle - mit dem Ersuchen um neuerliche Beurteilung durch die MA 46 vor.

Auf Ersuchen der belangten Behörde erstattete die Amtssachverständige der MA 46 ein ergänzendes Gutachten vom 9. Dezember 2011, in welchem sie im Wesentlichen ausführte, dass der transportable Verkaufsstand in der nunmehr vorliegenden Form keine wesentliche Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Fußgängerverkehrs darstelle.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung, soweit sie sich gegen die Versagung der Gebrauchserlaubnis gemäß §§ 1 und 2 GAG richtete, als unbegründet abgewiesen. Soweit sie sich gegen die Versagung der Bewilligung gemäß § 82 Abs. 1 StVO richtete, wurde der Berufung Folge gegeben und die Bewilligung erteilt. Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, dass auf Grund der neuerlichen Beurteilung des Projekts durch die MA 46 davon auszugehen sei, dass der geplante Verkaufsstand keine Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs darstelle, weshalb die Bewilligung gemäß § 82 Abs. 1 StVO zu erteilen gewesen sei. Zur beantragten Gebrauchserlaubnis führte die belangte Behörde aus, dass das Gutachten der MA 19 vom 7. Juni 2011 eine ablehnende Stellungnahme enthalte, die sich generell gegen die Bewilligung eines auf Dauer genehmigten Standes am beantragten Standort richte. Im Gutachten werde insbesondere auf die hohe Verkehrs- und Passantenfrequenz an der Kreuzung F.-Straße/Q.-Straße hingewiesen, die aus stadtgestalterischer Sicht eine gute Orientier- und Überschaubarkeit erforderlich mache. Aufgrund der bereits vorhandenen Einrichtungen bestehe eine hohe visuelle Dichte, die die Überblickbarkeit dieses Stadtraumes mit verstärkter Treffpunktfunktion mindere und die positive Erlebbarkeit der bestehenden Anlagen beeinträchtige. Die zusätzliche dauerhafte Aufstellung eines Verkaufsstandes am beantragten Standort würde daher das Stadtbild beeinträchtigen. Da sich die Ablehnung der MA 19 gegen jeglichen auf Dauer bewilligten Verkaufsstand richte, könne auch die mehrmalige Abänderung des Projekts nichts an der negativen Beurteilung aus dem Gesichtspunkt der Stadtgestaltung ändern. Die Versagung der Gebrauchserlaubnis für den gegenständlichen Verkaufsstand sei daher zu Recht erfolgt.

Gegen diesen Bescheid, und zwar nur soweit die Gebrauchserlaubnis versagt wurde, richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des GAG in

der Fassung LGBl. Nr. 58/2009 lauten auszugsweise:

     "§ 1

     Gebrauchserlaubnis

     (1) Für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde,

der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den

dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines

Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes ist vorher

eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches

im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. ( ... )

     § 2

     Erteilung der Gebrauchserlaubnis

     (1) Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ist nur auf Antrag

zulässig. ( ... )

(2) Die Gebrauchserlaubnis ist zu versagen, wenn dem Gebrauch öffentliche Rücksichten, beispielsweise Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, des Platzbedarfes für Lade- und Liefertätigkeit, der Aufenthaltsqualität für Personen (insbesonders Gewährleistung von Aufenthalts- und Kommunikationsbereichen), städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen; bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist.

Die belangte Behörde begründete die Versagung der von der Beschwerdeführerin beantragten Gebrauchserlaubnis damit, dass der Aufstellung eines transportablen Verkaufsstandes auf dem im Ansuchen näher bezeichneten Standort Gesichtspunkte des Stadtbildes entgegenstünden.

Zu diesem in § 2 Abs. 2 GAG genannten Versagungsgrund hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass im Zuge des behördlichen Verfahrens festzustellen ist, ob einer beantragten Gebrauchserlaubnis Gesichtspunkte des Stadtbildes entgegenstehen, und dass diese Feststellung Gegenstand des Beweises durch Sachverständige ist. Dem Sachverständigen obliegt es hierbei, auf Grund seines Fachwissens ein Urteil (Gutachten) abzugeben. Gestützt auf das Sachverständigengutachten hat sodann die Behörde begründet darzulegen, ob die beantragte Gebrauchserlaubnis eine diesbezügliche Wirkung entfaltet oder ob dies nicht der Fall ist. Äußerungen, die nur unüberprüfbare Behauptungen enthalten und nicht die Erwägungen aufzeigen, auf Grund derer der Sachverständige zu seinem Gutachten gelangt ist, können nicht als taugliches Gutachten eines Sachverständigen angesehen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2014, Zl. 2011/05/0089, mwN).

Ein Gutachten hat zuerst einen Befund zu enthalten, in dem die örtlichen Gegebenheiten dargestellt werden. Erst auf Grund dieses Befundes hat der Gutachter auf Grund seines Fachwissens ein Urteil abzugeben, inwieweit das beantragte Vorhaben eine Wirkung auf das Stadtbild entfaltet (vgl. auch dazu das oben zitierte hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2014).

Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren dem Gutachten des Amtssachverständigen der MA 19 vom 7. Juni 2011 mit keinem Wort entgegengetreten ist, sodass das erstmals in der Beschwerde dazu erstattete Vorbringen dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbot unterliegt, weshalb darauf nicht weiter einzugehen war.

Mit ihrem Vorbringen, wonach die belangte Behörde nach der erfolgten Änderung des Projektes durch die Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen wäre, ein ergänzendes Gutachten des Amtssachverständigen der MA 19 einzuholen, zeigt die Beschwerde aus nachfolgenden Gründen eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde lässt sich dem Gutachten der MA 19 vom 7. Juni 2011 nicht entnehmen, dass sich "die Ablehnung der MA 19 gegen jeglichen auf Dauer bewilligten Verkaufsstand" richte. Abgesehen davon, dass bereits aus dem Befund nicht abzuleiten ist, wie die unmittelbare Umgebung des beantragten Verkaufsstandes ausgestaltet ist und welche Sichtbeziehungen bestehen bzw. weshalb diese "wichtig" sind, hat der Amtssachverständige im Gutachten im engeren Sinn lediglich ausgeführt, dass es am gegenständlichen Standort bereits derzeit zu einer hohen visuellen Dichte komme, die die Orientierungs- und Überschaubarkeit des gegenständlichen Stadtraumes mit verstärkter Treffpunktfunktion mindere und die positive Erlebbarkeit der bestehenden Anlagen beeinträchtige. Warum angesichts dieser zuvor geschilderten Situation gerade die Aufstellung des beantragten Verkaufsstandes eine Störung des Stadtbildes bewirken soll, lässt sich dem Gutachten hingegen nicht entnehmen. Aus dem im Anschluss an diese Ausführungen aufgenommenen Hinweis, wonach im Zuge der Neugestaltung der Fußgeherzone für den gegenständlichen Standort eine Fahrradabstellanlage sowie eine Fläche für kurzzeitige, temporäre Aufstellung eines Standes vorgesehen worden sei, kann keinesfalls abgeleitet werden, dass der Umstand der dauerhaften Aufstellung des beantragten Verkaufsstandes ausschlaggebend für die ablehnende Stellungnahme der MA 19 gewesen ist, zumal in keiner Weise nachvollziehbar ist, aus welchen Gründen ein bloß kurzzeitig aufgestellter Verkaufsstand die "Orientierungs- und Überblickbarkeit" nicht mindern und die "positive Erlebbarkeit der bestehenden Anlagen" nicht beeinträchtigen und das örtliche Stadtbild nicht stören würde.

Mangels erkennbarer Begründung für die dem Gutachten des Amtssachverständigen der MA 19 zugrunde liegende Ansicht, wonach der nunmehr gegenständliche Verkaufsstand eine Störung des Stadtbildes bewirken würde, ist nicht auszuschließen, dass die belangte Behörde bei Einholung eines ergänzenden Gutachtens der Amtssachverständigen der MA 19 zum abgeänderten Projekt zu einem für die Beschwerdeführerin günstigeren Ergebnis gekommen wäre.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 27. August 2014