TE Vwgh Erkenntnis 2000/9/28 98/09/0022

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und dir Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, über die Beschwerde des J C (geboren 4. Dezember 1938) in Graz, vertreten durch Dr. Willibald Rath, Dr. Manfred Rath und Mag. Gerhard Stingl, Rechtsanwälte in 8020 Graz, Friedhofgasse 20, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 1. Dezember 1997, Zl. UVS 30.7-57/97-6, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Graz vom 11. März 1997 wurde der Beschwerdeführer der Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß "§ 26 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 257/1995 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c des AuslBG leg. cit. und § 9 Abs. 1 VStG 1991" dahingehend schuldig erkannt, er habe als verantwortlicher Beauftragter der J. C GmbH zu verantworten, dass dem Arbeitsinspektorat Graz die mit Schreiben vom 16. März 1995 geforderten Vornamen der in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer T, F, H und S bis 6. Juni 1995 nicht bekannt gegeben worden seien, obwohl für die Beantwortung dieser Anfrage eine Frist von vierzehn Tagen gesetzt worden sei, am 15. Februar 1995 anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden sei, dass diese Personen in seinem Betrieb arbeiteten und Arbeitgeber verpflichtet seien, dem Arbeitsinspektorat auf sein Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von S 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Tage) und ein erstinstanzlicher Kostenbeitrag von S 1.000,-- verhängt.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 1. Dezember 1997 wurde die Berufung des Beschwerdeführers mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Spruch des Straferkenntnisses wie folgt zu lauten habe:

"Sie habe es als gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlicher Beauftragter der J. C GmbH mit dem Sitz in Graz,

Plabutscher Straße 115, zu verantworten, dass dem Arbeitsinspektorat Graz die mit Schreiben vom 16.3.1995 geforderten Vornamen der im Betrieb der J. C GmbH beschäftigt gewesenen Arbeitnehmer T, F, H und S bis 6.6.1995 nicht bekannt gegeben wurden, obwohl für die Beantwortung dieser Anfrage eine Frist von 14 Tagen gesetzt wurde und anlässlich der Kontrolle des Betriebes am 15.2.1995 festgestellt worden war, dass diese Personen im Betrieb der J. C GmbH gearbeitet hatten. Dies, obwohl Arbeitgeber auf Verlangen verpflichtet sind, dem Arbeitsinspektorat die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen. Sie haben dadurch § 26 Abs. 1 iVm.

§ 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c AuslBG übertreten und wird daher gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c AuslBG iVm. § 9 Abs. 2 VStG eine Geldstrafe von S 10.000,-- im Uneinbringlichkeitsfall gemäß § 16 VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen verhängt".

Überdies wurde dem Beschwerdeführer für das Berufungsverfahren ein Kostenbeitrag von S 2.000,-- auferlegt.

Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung den folgenden als erwiesen angenommenen Sachverhalt zugrunde:

"Die J. C GmbH hat ihren Sitz in Graz, Plabutscher Straße 115. Ihr handelsrechtlicher Geschäftsführer ist J. C junior. Mit Vereinbarung vom 7.1.1992 wurde die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung im Personalbereich für das gesamte Unternehmern an den Berufungswerber übertragen. Am 15.2.1995 führten die Kontrollorgane Ing. B und Mag. E eine Kontrolle gemäß § 26 AuslBG am Arbeitsort der J. C GmbH in Graz, Plabutscher Straße 115 durch und stellten im Zuge dessen fest, dass ein angetroffener ausländischer Staatsangehöriger, S G, geboren 4.8.1945, bei der Firma C illegal arbeitet. In der Folge wurde ein Herr M, der sich als Werkstättenmeister ausgab, hinsichtlich der Personalangelegenheiten befragt, der seinerseits auf Herrn A, Lohnabrechner im Personalbüro, verwies. Als etwa kurz nach 8.00 Uhr Mag. F als Leiter des Rechnungswesens in sein Büro kam, wurde er von den Kontrollorganen hinsichtlich der Beschäftigung des S G angesprochen und auch weiter dazu befragt, ob er eine "Plasma Kft" aus Ungarn kenne. Dieser gab bereitwillig Auskunft und teilte den Erhebungsorganen mit, dass es sich bei der Firma Plasma Kft um eine ungarische Personalleasingfirma handle, die Personal gegen Stundenverrechnung verleihe. Hiezu legte er eine Rechnung der Firma Plasma Kft, gerichtet an die Firma J. C GmbH den Kontrollorganen vor, deren Beilage die Stundenliste von namentlich angeführten Ausländern, die im Juli 1994 an die J. C GmbH verliehen worden waren, enthielt. Nach Anfertigen entsprechender Kopien verließen die Kontrollorganen das Betriebsgelände, nachdem sie Mag. F darauf aufmerksam gemacht hatten, dass eine Weiterbeschäftigung des am Kontrolltag angetroffenen Ausländers nicht erlaubt sei. In der Folge wurde vom Arbeitsinspektorat mit Schreiben vom 16.3.1995 der handelsrechtliche Geschäftsführer aufgefordert, die Vornamen der ungarischen Arbeitskräfte T, F, H und S von der Firma Plasma Kft bekannt zu geben. Das Schreiben enthält auch den Hinweis: " Sollten sie dieser Aufforderung binnen 14 Tagen nicht nachkommen, müsste gemäß § 28 Abs. 2 lit. c wegen Nichtauskunfterteilung eine Anzeige an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde erfolgen". Mit Schreiben vom 13.4.1995 teilten die Rechtsvertreter der J. C GesmbH dem Arbeitsinspektorat mit, dass sie eine Beantwortung der Anfrage nicht vornehmen könnten, da der Gesellschaft die Vornamen der vier Ausländer nicht bekannt seien. Darüber hinaus seien diese nicht bei der Gesellschaft, sondern bei der Firma Plasma Kft in Dunaujvaros beschäftigt. Es gebe einen Werkvertrag, innerhalb dessen die ausländische Firma Arbeiten für die J. C GesmbH durchführe. Es bestehe daher zwischen der Firma C und den eingesetzten Arbeitskräften kein Dienstnehmerverhältnis, eben so wenig ein dienstnehmerähnliches Verhältnis. Daraufhin wurde vom Arbeitsinspektorat die Anzeige an das Magistrat Graz erstattet."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, über die in Präsensform normierte Verpflichtung des Arbeitgebers nach dem ersten Satz des § 26 Abs. 1 AuslBG hinaus habe ein Arbeitgeber nach dem zweiten Satz leg. cit. alle notwendigen Auskünfte und damit auch über die im Betrieb (in der Vergangenheit) beschäftigt gewesenen Ausländer zu erteilen. Der Beschwerdeführer habe eine Übertretung des § 26 Abs. 1 zweiter Satz AuslBG zu verantworten, weil die Auskunft hinsichtlich der vollständigen Namen der Ausländer T, F, H und S nicht erteilt worden sei. Bei diesen Personen müsse es sich um "Beschäftigte im Sinne von Arbeitnehmern gehandelt haben". Es würde dem Sinn der gesetzlichen Bestimmung zuwiderlaufen, wenn die Behörde verpflichtet wäre, die "eindeutige Zuordnung der Ausländer als Arbeitnehmer beweisen zu müssen". Der Begriff "beschäftigte Ausländer" sei dahingehend zu verstehen, dass es genüge, "ob dem Augenschein nach die im Betrieb angetroffenen Ausländer dem jeweiligen Betrieb zuzuordnen sind".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht verletzt, nicht der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG schuldig erkannt und dafür bestraft zu werden. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete einen Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 26 Abs. 1 AuslBG (in der im Beschwerdefall nach der Tatzeit anzuwendenden Fassung BGBl. Nr. 314/1994) sind die Arbeitgeber verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Arbeitsinspektoraten auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Arbeitsinspektoraten die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet - eine Verwaltungsübertretung unter anderem, wer

c) entgegen dem § 26 Abs. 1 den Arbeitsinspektoraten, den regionalen Geschäftsstellen und den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer nicht bekannt gibt, die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte nicht erteilt oder in die erforderlichen Unterlagen nicht Einsicht gewährt,

und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von S 2.000,-- bis zu S 30.000,-- zu bestrafen.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 6. Oktober 1999, G 249/98-15 u.a., den § 26 Abs. 4 und § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. f AuslBG (in der Fassung BGBl. Nr. 895/1995) als verfassungswidrig aufgehoben. Dieser Ausspruch wurde am 25. November 1999 kundgemacht (vgl. BGBl. I Nr. 199/1999). Mit diesem Erkenntnis (Spruchpunkt II.) wurde - mangels Darlegung entsprechender Bedenken gegen § 26 Abs. 1 AuslBG - die Verfassungsmäßigkeit des § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c AuslBG allein unter dem Gesichtspunkt des Verbotes der Doppelbestrafung (im Verhältnis zu § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. f AuslBG) geprüft und die Anträge auf Aufhebung des § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c AuslBG abgewiesen. In der Begründung des genannten Erkenntnisses, mit dem § 26 Abs. 4 und § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. f AuslBG wegen Verletzung des Verbotes des Zwanges zur Selbstbezichtigung (vgl. auch Art. 90 Abs. 2 B-VG) als verfassungswidrig aufgehoben wurden, führte der Verfassungsgerichtshof unter anderem aus, die besondere Auskunftspflicht nach § 26 Abs. 4 AuslBG unterscheide sich von der allgemeinen Mitteilungspflicht des § 26 Abs.1 leg. cit. dadurch, dass die genannte (als verfassungswidrig erkannte) Auskunftspflicht gerade erst dann entstehe, wenn sich Personen an den genannten Orten aufhalten, wobei die notwendige Identifizierung dieser Personen regelmäßig die Überführung des Täters sichere. Nicht entscheidend könne es sein, dass nach § 26 Abs. 4 AuslBG keine Auskunft über die Frage geleistet werden muss, ob der betretene Ausländer auch Arbeitnehmer sei. § 26 Abs. 4 AuslBG verlange die Erteilung einer regelmäßig belastenden Auskunft. Der Auskunftspflichtige dürfe der Behörde wohl erklären, dass er die Person nicht kenne und zur Identifizierung der als Ausländer in Erscheinung getretenen Person nichts beitragen könne, dem Zwang zur Selbstbeschuldigung könnte er aber nicht dadurch entgehen, dass er etwa den Betretenen nach Belieben verleugne. Eine Verletzung des Verbotes der Doppelbestrafung liege schon deshalb nicht vor, weil die Auskünfte, deren Verweigerung nach lit. c und lit. f des § 28 Abs. 1 Z. 2 AuslBG strafbar sei, jeweils anderes betreffen:

einmal Anzahl und Name der im Betrieb beschäftigten Ausländer (§ 26 Abs. 1) und einmal die Identität einer bestimmten, am Betriebsort vorgefundenen Person. Die vollständige Bekanntgabe im Sinne des § 26 Abs. 1 AuslBG mache die Identifizierung nach § 26 Abs. 4 leg. cit. nicht entbehrlich, wie auch eine Identifizierung im Falle der Betretung eine fehlende rechtzeitige Bekanntgabe nicht heile.

Vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund und unter Bedachtnahme auf das Verbot des Zwanges zur Selbstbezichtigung hat die belangte Behörde im vorliegenden Fall verkannt, dass der angelastete Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c AuslBG kein Auskunftsbegehren über die Identität von - nach Rechtsansicht der auskunftsberechtigten Behörde - als "beschäftigte Ausländer" qualifizierten Personen strafrechtlich sanktioniert. Das an den Betrieb des Beschwerdeführers konkret herangetragene Auskunftsbegehren vom 16. März 1995 erfüllte den Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c in Verbindung mit § 26 Abs. 1 AuslBG insoweit nicht, als darin keine Mitteilung über die Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer erfragt wurden, sondern unter Zugrundelegung der Ansicht, es seien die nach dem Familiennamen individualisierten Ausländer als Arbeitnehmer in diesem Betrieb beschäftigt worden, ausschließlich fehlende Daten zur weiteren Identifizierung der Vornamen dieser Ausländer unter Androhung strafrechtlicher Sanktionen erzwungen werden sollten. Wie die belangte Behörde insoweit zutreffend ausgeführt hat, soll im Rahmen der Mitteilungspflicht des § 26 Abs. 1 AuslBG aber gerade nicht untersucht bzw. eine Antwort darüber erzwungen werden, ob ein konkret betretener oder (allenfalls auch in der Vergangenheit) verwendeter Ausländer dem Betrieb als Arbeitnehmer zuzuordnen ist. Das dem vorliegenden Strafverfahren zugrunde liegende Auskunftsbegehren vom 16. März 1995 entspricht vielmehr einem solchen im Sinne der als verfassungswidrig aufgehobenen Bestimmung des § 26 Abs. 4 AuslBG.

Wie die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat, ist die Mitteilungspflicht des § 26 Abs. 1 AuslBG auf die im Zeitpunkt des Auskunftsbegehrens bestehenden Verhältnisse bezogen. Die ausdehnende Auslegung des § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c AuslBG durch die belangte Behörde dahingehend, dass die Verweigerung der Mitteilung (über Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer) auch in der Vergangenheit gelegene historische Zeiträume strafrechtlich sanktioniere, steht schon mit dem Wortlaut dieses Straftatbestandes nicht in Einklang und erscheint auch verfassungsrechtlich bedenklich. Auch mit dem zweiten Satz des § 26 Abs. 1 AuslBG lässt sich die von der belangten Behörde angenommene Erweiterung des in Rede stehenden Straftatbestandes nicht rechtfertigen, bleiben darin Umfang und Grenzen der "notwendigen Auskünfte" doch gänzlich unbestimmt, weshalb der zweite Satz des § 26 Abs. 1 AuslBG im Zusammenhalt mit dem ersten Satz des § 26 Abs. 1 AuslBG auszulegen bzw. inhaltlich einzuschränken ist.

Geht man von dem im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen aus, dann hat der Beschwerdeführer keine Verweigerung der Mitteilungspflicht zu verantworten, weil sowohl am 15. Februar 1995 die verlangten Auskünfte (einschließlich der Einsicht in die Unterlagen) bereitwillig erteilt und auch das Auskunftsbegehren 16. März 1995 mit Schreiben vom 13. April 1995 beantwortet wurden. Dass die angefragten Vornamen im Betrieb des Beschwerdeführers nicht bekannt seien, war jedenfalls (auch) eine Mitteilung, wobei nicht festgestellt wurde, dass diese Mitteilung inhaltlich unrichtig wäre. Ebenfalls nicht festgestellt wurde, dass diese Vornamen im Betrieb des Beschwerdeführers hätten bekannt sein müssen, oder dass die Auskunft nach den Vornamen etwa "nach Belieben verleugnet" worden sei. Der Straftatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c AuslBG normiert jedenfalls keine strafrechtliche Haftung des Arbeitgebers für einen bestimmten (positiven) Inhalt der Auskünfte und Mitteilungen. Die Erklärung, eine Auskunft nicht geben zu können bzw. über die angefragten Daten nicht zu verfügen, stellt jedenfalls eine Mitteilung dar und erfüllt daher mangels hinreichender Feststellung eines Verschuldens des auskunftspflichtigen Arbeitgebers nicht ohne weiteres den Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung.

Der angefochtene Bescheid war somit aus den dargelegten Erwägungen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 28. September 2000