TE Vwgh Erkenntnis 2014/6/26 2011/06/0040

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch sowie die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde der S A in Innsbruck, vertreten durch Dr. Michael Sallinger, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Sillgasse 21/III, gegen den Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Innsbruck vom 9. Dezember 2010, Zl. I-Präs- 00573e/2010, betreffend Zurückweisung einer Berufung in einer Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: A H in G; weitere Partei:

Tiroler Landesregierung ), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Landeshauptstadt Innsbruck Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Mit Bescheid des Stadtmagistrates Innsbruck vom 3. September 2009 wurde das Ansuchen des Mitbeteiligten (im Folgenden: Bauwerber) um Erteilung der Baubewilligung für den Um- und Zubau betreffend das Anwesen S-Straße 13 auf näher angeführtem Grundstück abgewiesen.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung des Bauwerbers gab die belangte Behörde mit Bescheid vom 6. Mai 2010 insofern Folge, als der angefochtene Bescheid behoben und der Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung entsprechend der am 7. April 2010 eingereichten Planunterlagen (Einlangen beim Stadtmagistrat Innsbruck am 18. Mai 2010) gemäß § 6 Abs. 1 AVG zur Entscheidung an den Stadtmagistrat Innsbruck als sachlich zuständige Baubehörde erster Instanz verwiesen wurde.

Der Beschwerdeführerin als Nachbarin des Bauwerbers wurde die Kundmachung vom 19. Juli 2010 über die Anberaumung der mündlichen Verhandlung am 4. August 2010 betreffend das Ansuchen um Erteilung der Baubewilligung für verschiedene An- und Umbauten am Anwesen S-Straße 13 des Bauwerbers nachweislich mit dem Hinweis auf die Präklusionsfolgen des § 42 AVG zugestellt.

In der mündlichen Verhandlung vom 4. August 2010 sagte der Bauwerber über Ersuchen der Beschwerdeführerin zu, das nordseitige Geländer der Terrasse im ersten Obergeschoß nicht in Massivbauweise, sondern sicht- bzw. sonnendurchlässig auszuführen. Die Beschwerdeführerin wendete ein, dass es aufgrund der verminderten Licht- und Sonneneinflüsse zu einer starken Wertminderung ihrer Wohnung kommen werde. Der Bauwerber brachte dazu vor, im Zuge der Planung sei Rücksicht auf die Bedürfnisse der Nachbarn genommen worden. Der Treppenturm werde nicht bis zum Obergeschoß bzw. Dachgeschoß geführt, was zu einer noch größeren Beeinträchtigung der Nachbarn geführt hätte. Auf Grund der bereits durchgeführten planlichen Änderungen (Verglasungen im Stiegenhaus) und der heute vereinbarten Veränderung des Geländers der Terrasse im ersten Obergeschoß (keine Massivbauweise an der Nordseite) würden geänderte Pläne nachgereicht, welche dann Bestandteil der Bewilligung würden. Diese Veränderungen seien im Zuge der Bauverhandlung präsentiert worden. Abschließend heißt es im Protokoll: "Weitere Einwendungen werden nicht erhoben."

Mit Bescheid des Stadtmagistrates Innsbruck vom 16. September 2010 wurde dem Bauwerber gemäß § 26 Abs. 6 und 7 TBO 2001 die beantragte Baubewilligung nach Maßgabe der einen Bestandteil dieses Bescheides bildenden Pläne und Projektunterlagen unter Auflagen erteilt. Zu den Einwendungen der Beschwerdeführerin wurde dargelegt, dass durch diese keine Verletzung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte im Sinne des § 25 Abs. 3 TBO 2001 geltend gemacht würden, weshalb sie unzulässig seien.

2. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung der Beschwerdeführerin vom 29. September 2010 wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unzulässig zurück.

In der Begründung legte die belangte Behörde im Wesentlichen dar, es sei Präklusion eingetreten, weil die geltend gemachten Einwendungen keine Einwendungen im Rechtssinn seien und es sich bei der Änderung des Verfahrensgegenstandes nach Durchführung der mündlichen Verhandlung lediglich um geringfügige Projektänderungen handle. Im Rahmen der mündlichen Bauverhandlung seien der Beschwerdeführerin bereits durchgeführte planliche Änderungen (Verglasungen im Stiegenhaus) und die zwischen ihr und dem Bauwerber vereinbarte Veränderung des Geländers der Terrasse im ersten Obergeschoß (keine Massivbauweise auf der Nordseite) - wie in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 4. August 2010 festgehalten - präsentiert worden. Der Bauwerber habe mit 26. August 2010 einen neuen Einreichplan mit jenen geringfügigen Änderungen vorgelegt, die im Interesse der Beschwerdeführerin vorgenommen worden seien. Dass das Projekt durch diesen Plan lediglich diese Änderungen erfahren habe, gehe unzweifelhaft aus dem Vergleich der Planunterlagen vom 18. Mai 2010 mit dem am 26. August 2010 eingereichten Änderungsplan sowie den entsprechenden Stellungnahmen des Amtssachverständigen der Bau- und Feuerpolizei, bezogen auf das ursprüngliche Bauansuchen bzw. dessen Änderung mit Eingabe vom 26. August 2010, hervor. Zu derartig geringfügigen Projektänderungen habe der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Entscheidungen erkannt, aus dem Grundsatz, dass ein Bauvorhaben im Allgemeinen ein unteilbares Ganzes sei, könne nicht abgeleitet werden, dass jede Projektänderung neue Einwendungen auch in Bereichen ermögliche, in denen das bisherige Projekt überhaupt nicht geändert worden sei (Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom 15. September 1992, Zl. 92/05/0020, und vom 10. Oktober 1995, Zl. 94/05/0247). Aus den bei der Bauverhandlung am 4. August 2010 vorliegenden Plänen habe sich die genaue Lage des Gebäudes bzw. der gegenständlichen Um- und Zubauten, deren Gestaltung, Umfang und Größe sowie die wesentliche Raumeinteilung ergeben, womit die Beschwerdeführerin bereits in der Bauverhandlung zur Vermeidung der Präklusionsfolgen Einwendungen vorzubringen gehabt hätte. Bei der mit Eingabe vom 26. August 2010 vorgenommenen geringfügigen Änderung des Bauansuchens handle es sich um eine nach § 13 Abs. 8 AVG zulässige Änderung des verfahrenseinleitenden Antrages. Durch diese Änderung seien die Sache in ihrem Wesen nicht geändert und die Rechte der Beschwerdeführerin insofern nicht beeinträchtigt worden, als die Änderung des Bauansuchens Adaptierungen im Interesse der Beschwerdeführerin betreffe, die zum Teil sogar zwischen ihr und dem Bauwerber bei der mündlichen Bauverhandlung vereinbart worden seien. Hinsichtlich derartig geringfügiger Veränderungen eines Projektes, die im Interesse der betreffenden Nachbarn seien, nehme der Verwaltungsgerichtshof eine früher eingetretene Präklusion als weiter gegeben an.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der mitbeteiligte Bauwerber hat ebenso eine Gegenschrift erstattet.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4.1. Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

Im Beschwerdefall ist folgende Rechtslage im Hinblick auf die Beurteilung der Präklusion von Bedeutung:

§ 42 AVG idF BGBl. I Nr. 5/2008 lautet (auszugsweise):

"(1) Wurde eine mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemacht, so hat dies zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, soweit sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt. Wenn die Verwaltungsvorschriften über die Form der Kundmachung nichts bestimmen, so tritt die im ersten Satz bezeichnete Rechtsfolge ein, wenn die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in geeigneter Form kundgemacht wurde. Eine Kundmachungsform ist geeignet, wenn sie sicherstellt, dass ein Beteiligter von der Anberaumung der Verhandlung voraussichtlich Kenntnis erlangt.

(2) Wurde eine mündliche Verhandlung nicht gemäß Abs. 1 kundgemacht, so erstreckt sich die darin bezeichnete Rechtsfolge nur auf jene Beteiligten, die rechtzeitig die Verständigung von der Anberaumung der Verhandlung erhalten haben.

..."

§ 25 Tiroler Bauordnung 2001 (TBO 2001) idF LGBl. Nr. 40/2009

lautet (auszugsweise):

"Parteien

(1) Parteien im Bauverfahren sind der Bauwerber und die Nachbarn.

(2) Nachbarn sind die Eigentümer der Grundstücke, die unmittelbar an den Bauplatz angrenzen oder deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb eines Abstandes von 15 m zu einem Punkt der Bauplatzgrenze liegen. Nachbarn sind weiters jene Personen, denen an einem solchen Grundstück ein Baurecht zukommt.

(3) Nachbarn, deren Grundstücke unmittelbar an den Bauplatz angrenzen oder deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb eines Abstandes von 5 m zu einem Punkt der Bauplatzgrenze liegen, sind berechtigt, die Nichteinhaltung folgender bau- und raumordnungsrechtlicher Vorschriften geltend zu machen, soweit diese auch ihrem Schutz dienen:

a) der Festlegungen des Flächenwidmungsplanes, soweit damit ein Immissionsschutz verbunden ist;

b)

der Bestimmungen über den Brandschutz;

c)

der Festlegungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Baufluchtlinien, der Baugrenzlinien, der Bauweise und der Bauhöhe;

d)

der Abstandsbestimmungen des § 6;

e)

im Fall, dass ein allgemeiner Bebauungsplan und ein ergänzender Bebauungsplan oder ein Bebauungsplan mit den Festlegungen des allgemeinen und des ergänzenden Bebauungsplanes nicht bestehen, das Fehlen der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 oder § 113 Abs. 1 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2001.

..."

4.2. Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, Präklusion könne eintreten, wenn ein und derselbe Gegenstand des Verwaltungshandelns gegeben sei und eine ordnungsgemäße Kundmachung vorliege. Der vollständige Gegenstand des Verfahrens sei der Beschwerdeführerin erst anhand der Ausführungen im Bewilligungsbescheid vom 16. September 2010 mitgeteilt worden, wobei dem Spruch des Erstbescheides entgegen § 59 Abs. 1 AVG nicht entnommen werden könne, dass sich dieser auf weitere Anträge als nur denjenigen vom 18. Mai 2010 beziehen sollte. Die Feststellung hinsichtlich des vermuteten Konsenses habe - entgegen der Rechtsprechung - überhaupt keine Berücksichtigung im Spruch des Erstbescheides erfahren, sondern sei in der Begründung abgehandelt worden.

Selbst wenn man unterstellen wollte, dass eine wesentliche Änderung des Bauvorhabens während des Bauverfahrens nicht stattgefunden habe und eine Identität der Sache mit den Einreichplänen vom 18. Mai 2010 gegeben gewesen sei, sei der Beurteilungsmaßstab für die Frage des Verlustes der Parteistellung bzw. der Präklusion ein wesentlich strengerer (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2006, Zl. 2002/06/0205). Auf Grund der Kundmachung vom 19. Juli 2010 habe jedenfalls eine Präklusion im Feststellungsverfahren zum vermuteten Konsens nicht eintreten können.

Die Beschwerdeführerin habe im Sinne des § 6 TBO 2001 eingewendet, dass es aufgrund der verminderten Licht- und Sonneneinflüsse zu einer starken Wertminderung ihrer Wohnung kommen werde; des Weiteren habe sie laut Niederschrift mit der von ihr geäußerten Frage zur Brandgefahr die Möglichkeit der Verletzung des subjektiv-öffentlichen Rechts im Sinne des § 25 Abs. 3 lit. b TBO 2001 releviert.

Die Änderung des verfahrenseinleitenden Antrages nach Anberaumung der mündlichen Verhandlung habe nur dann keine Auswirkungen auf die Präklusionsfolgen, wenn durch die Änderung die subjektiven Rechte der Parteien im Verhältnis zum ursprünglichen eingebrachten Antrag in keiner Weise betroffen sein könnten. Es läge keine sachverständige Feststellung hinsichtlich der angeblichen Geringfügigkeit der Änderungen vor.

Die gegenständliche Feststellung des vermuteten Konsenses sei nicht nur eine Vorfrage, sondern eine Bewilligungsfrage schlechthin. Die bloße "Mitentscheidung", nämlich als (implizite) Vorfrage, könne niemals Gegenstand einer entsprechenden Bindungswirkung bzw. Gegenstand einer eingetretenen Präklusionsfolge sein. Auch Zu- und Umbauten setzten einen rechtmäßigen Bestand voraus.

Wenn die Präklusionswirkung nur für jene Parteien eintreten könne, die überhaupt in der Lage seien, Einwendungen im Sinne des § 42 Abs. 1 AVG zu erheben, und die Erhebung solcher Einwendungen voraussetze, dass dem Verfahren ein Antrag einer anderen Partei betreffend ein Vorhaben zugrunde liege, dessen Genehmigung in subjektive, im Verfahren zu berücksichtigende Rechte des Einwenders eingreife, komme eine Präklusion in amtswegig eingeleiteten Verfahren nicht in Betracht (Hinweis auf die hg. Erkenntnis vom 8. November 1976, Zl. 2333/75, VwSlg 9172 A/1976 und vom 25. Mai 1993, Zl. 93/07/0010). Präklusion könne daher nur in jenen Verfahren eintreten, in denen über einen Antrag auf Genehmigung eines bewilligungspflichtigen Vorhabens abzusprechen sei, das subjektive Rechte anderer Personen berühre. Ein Feststellungsantrag des Bauwerbers liege nach Kenntnis der Beschwerdeführerin nicht vor; sollte die Erstbehörde im Feststellungsverfahren von Amts wegen vorgegangen sein, habe eine Präklusion nicht eintreten können.

4.3. Festzuhalten ist zunächst, dass der Bauwerber im Zuge des Berufungsverfahren vor der belangten Behörde (Berufung des Bauwerbers gegen den sein Bauansuchen abweisenden Bescheid des Stadtmagistrates Innsbruck vom 3. September 2009) sein Bauansuchen am 7. April 2010 (Einlangen am 18. Mai 2010) derart änderte, dass die belangte Behörde durch das eingereichte Vorhaben die Grenze der zulässigen Projektmodifikation als überschritten ansah, den erstinstanzlichen Bescheid behob und die Rechtssache an den Stadtmagistrat Innsbruck verwies. Bei Wesensänderung der Sache liegt ein neuer Antrag unter konkludenter Zurückziehung des ursprünglichen Antrages vor (vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, Rz 43 zu § 13 AVG zitierte hg. Judikatur). Dass das Verfahren über diesen (neuen) Antrag in weiterer Folge vom Stadtmagistrat Innsbruck aktenmäßig unter einer anderen Zahl geführt wurde als das ursprüngliche und auf dem Bescheid vom 16. September 2010 die früheren Geschäftszahlen (auch die des Berufungsverfahrens) als "miterledigt" angeführt wurden, hat ausschließlich administrativen Charakter und berührt die Nachbarrechte der Beschwerdeführerin bzw. die Frage der allfälligen Präklusion nicht.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Mitspracherecht des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren in zweifacher Weise beschränkt: Es besteht einerseits nur insoweit, als dem Nachbarn nach den in Betracht kommenden baurechtlichen Vorschriften subjektiv-öffentliche Rechte zukommen, und andererseits nur in jenem Umfang, in dem der Nachbar solche Rechte im Verfahren durch die rechtzeitige Erhebung entsprechender Einwendungen wirksam geltend gemacht hat (vgl. das hg Erkenntnis vom 23. September 2010, Zl. 2010/06/0164, uva.).

Eine Einwendung im Rechtssinn gemäß § 42 Abs. 1 AVG liegt nur dann vor, wenn das Vorbringen wenigstens die Behauptung der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes durch das den Gegenstand des Bewilligungsverfahrens bildende Vorhaben erkennen lässt. Dies bedeutet, dass aus dem Vorbringen des Nachbarn zu erkennen sein muss, in welchem vom Gesetz geschützten Recht er sich durch die beabsichtigte Bauführung verletzt erachtet. Wird keine solche Einwendung erhoben, verliert der Nachbar seine Parteistellung im Baubewilligungsverfahren (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2008/05/0250).

Die belangte Behörde weist zutreffend darauf hin, dass die von der Beschwerdeführerin erhobene Einwendung, es werde aufgrund der verminderten Licht- und Sonneneinflüsse zu einer starken Wertminderung ihrer Wohnung kommen, kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht im Sinn des § 25 TBO 2001 darstellt (vgl. die in Schwaighofer, Tiroler Baurecht, S. 192 Anm. 5 zu § 25 TBO 2001 zitierte hg. Judikatur).

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie hätte laut Niederschrift mit der von ihr geäußerten Frage zur Brandgefahr, die Möglichkeit der Verletzung des subjektiv-öffentlichen Rechts im Sinne des § 25 Abs. 3 lit. b TBO 2001 releviert, ist entgegenzuhalten, dass allein durch die Frage, ob Brandgefahr bestehe, keine Einwendung im Rechtssinn erhoben werden kann, muss doch aus dem Vorbringen des Nachbarn wenigstens erkennbar sein, welche Rechtsverletzung von ihm behauptet wird (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 12. Oktober 2010, 2009/05/0116). Dafür finden sich gegenständlich keinerlei Anhaltspunkte (siehe Verhandlungsniederschrift vom 4. August 2010). Im Übrigen wurde auch nach dem Beschwerdevorbringen bloß die "Möglichkeit der Verletzung" des oben angeführten Rechts releviert; auch damit wird nicht dargelegt, dass überhaupt eine Rechtsverletzung konkret behauptet wurde.

Änderungen des verfahrenseinleitenden Antrags gemäß § 13 Abs. 8 AVG nach Anberaumung (Kundmachung) der mündlichen Verhandlung haben nur dann keine Auswirkungen auf die Präklusionsfolgen, wenn durch die Änderung die subjektiven Rechte der Parteien im Verhältnis zum ursprünglich eingebrachten Antrag (= kundgemachter Verfahrensgegenstand) in keiner Weise betroffen sein können. Das trifft beispielsweise auf jene Modifikationen zu, durch die der Verfahrensgegenstand eingeengt und damit eine mögliche Betroffenheit der Parteien in subjektiven Rechten vermindert, zumindest nicht ausgeweitet wird. Eine solche Änderung ist auch im Hinblick auf eine bereits eingetretene Präklusion deshalb ohne Bedeutung, weil die Identität des Gegenstandes des Genehmigungsverfahrens unter dem Blickwinkel zu sehen ist, dass die Bekanntmachung als Voraussetzung dafür zu dienen hat, den Parteien die zur Verfolgung ihrer Rechte erforderlichen Informationen zu vermitteln. Eine früher eingetretene Präklusion ist auch bei nachträglicher Änderung des Bauplans weiter gegeben, wenn durch den ausgewechselten Bauplan die Möglichkeit der Beeinträchtigung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte im Vergleich zu dem von der Kundmachung erfassten Bauplan nicht in einer die Partei belastenden Weise verändert worden ist (vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 15 zu § 42 AVG zitierte hg. Judikatur).

Der belangten Behörde ist nicht entgegenzutreten, wenn sie bei einem Vergleich der Einreichpläne vom 18. Mai 2010 und 26. August 2010, gestützt auf sachverständige Stellungnahmen der Bau- und Feuerpolizei, zur Ansicht gelangte, dass ausschließlich geringe Modifikationen erfolgten. Diese Modifikationen wurden bereits in der mündlichen Verhandlung vom 4. August 2010 erörtert, wobei einerseits dem Ersuchen der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Ausführung des nordseitigen Geländers der Terrasse im ersten Obergeschoss entsprochen und andererseits die Verglasung im Stiegenhaus modifiziert wurde.

Die belangte Behörde ist demnach im Recht, wenn sie von einer Weitergeltung der bereits eingetretenen Präklusion ausgeht.

Bemerkt wird, dass unabhängig von der Frage der allfälligen Konsensmäßigkeit des Altbestandes davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin bezüglich des hier vorliegenden Bauvorhabens ihre Parteistellung jedenfalls verloren hat.

5. Die sich als unbegründet erweisende Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

6. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG weiter anzuwendenden §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (siehe § 3 Z. 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl. II Nr. 8/2014).

Wien, am 26. Juni 2014