TE Vwgh Erkenntnis 2000/10/2 99/19/0043

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Zeller über die Beschwerde des 1959 geborenen AJ in W, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 24. November 1998, Zl. 124.448/2-III/11/98, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, der über einen Wiedereinreisesichtvermerk mit Gültigkeit vom 22. November 1991 bis 10. November 1993, über Aufenthaltsbewilligungen vom 11. November 1993 bis 11. November 1995, vom 12. November 1995 bis 4. November 1996, sowie vom 5. November 1996 bis 5. November 1998 verfügte, beantragte am 9. Oktober 1998 die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck der unselbstständigen Erwerbstätigkeit. Als Nachweis eines Rechtsanspruches auf eine ortsübliche Unterkunft legte der Beschwerdeführer eine "Wohnbestätigung" vom 9. Oktober 1998 sowie einen Kaufvertrag vom 12. Oktober 1995 vor. Aus diesem Kaufvertrag geht hervor, dass FH (in weitere Folge als Wohnungseigentümer bezeichnet) näher bezeichnete Anteile an dem Gebäude im 15. Wiener Gemeindebezirk erworben hat, welches der Beschwerdeführer als seinen Wohnsitz angab. In der genannten "Wohnbestätigung" bestätigte der Wohnungseigentümer, dass der Beschwerdeführer für die Dauer der Niederlassungsbewilligung gegen Entgelt (S 1.000,--) bei ihm wohnen dürfe. Als Nutzfläche der Wohnung wird 50 m2 angegeben und die Anzahl der Zimmer mit zwei benannt. Bezüglich des Rechtsverhältnisses waren auf dieser "Wohnbestätigung" mehrere Möglichkeiten angegeben (Hauptmiete, Untermiete, Eigentum, Sonstiges), wobei das Zutreffende anzukreuzen bzw. näher auszuführen war. Vom Wohnungseigentümer der bezeichneten Wohnung wurde der Begriff "Eigentum" angekreuzt.

Der Beschwerdeführer legte weiters einen vom 13. September 1996 bis 12. September 2001 gültigen Befreiungsschein sowie eine Arbeits- und Lohnbestätigung vom 5. Oktober 1998 und einen Auszug aus den Versicherungsdaten vom gleichen Tag vor.

Am 23. Oktober 1998 wurde dem Beschwerdeführer eine Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck mit Gültigkeit vom 16. Oktober 1998 bis 17. September 2001 erteilt.

Aus einer aus diesem Anlass mit dem Beschwerdeführer aufgenommenen Niederschrift vom gleichen Tag geht hervor, dass ihm als Begründung für die Nichterteilung einer unbefristeten Bewilligung vorgehalten wurde, er könne ein aufrechtes Beschäftigungsverhältnis erst seit dem 12. August 1998 nachweisen, weshalb der gesicherte Lebensunterhalt noch nicht angenommen werden könne. Darüber hinaus könne ein Rechtstitel auf eine für Inländer übliche Unterkunft nicht nachgewiesen werden, weil kein Untermietvertrag vorliege und insgesamt 8 Personen bei unbekannter Wohnungsgröße wohnen würden.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung und führte aus, er sei seit 1990 in Österreich und arbeite seit damals ununterbrochen. Er sei im Besitz eines gültigen Befreiungsscheines und aktiv erwerbstätig. Lediglich auf Grund einer Zahlungsunfähigkeit "seiner früheren Firma" habe er für 4 Monate sein Gehalt nicht erhalten. Diesbezüglich sei eine Zahlungsklage durch die Arbeiterkammer anhängig. Er ersuche daher, ihm ein unbefristetes Visum zu erteilen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 des Fremdengesetzes 1997 abgewiesen. Die belangte Behörde stellte fest, bei der Erteilung eines unbefristeten Aufenthaltstitels handle es sich um eine Ermessensentscheidung und sei in jedem Fall eine Zukunftsprognose zu erstellen, um zu einer diesbezüglichen "Verfahrensfinalisierung" kommen zu können. Es stehe fest, dass der Beschwerdeführer keinen eigenen Rechtstitel auf eine ortsübliche Unterkunft nachweisen habe können, weil er lediglich Mitbewohner der Wohnung des Wohnungseigentümers sei und dieser jederzeit dieses Nutzungsrecht annullieren könne. Daher habe derzeit von der Erteilung eines unbefristeten Aufenthaltstitels Abstand genommen werden müssen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde erwogen:

Die §§ 8 Abs. 5, 12 Abs. 1 und 24 des Fremdengesetzes 1997 lauten:

"§ 8. ...

(5) Für die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels bedarf es des Nachweises eines Rechtsanspruches auf eine für Inländer ortsübliche Unterkunft für den Fremden, der sich hier niederlassen will. Dieser Nachweis ist auch für die Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels erforderlich; er gilt für in Österreich geborene Kinder als erbracht, wenn der Familie die vor der Geburt bewohnte Unterkunft weiterhin zur Verfügung steht.

§ 12. (1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels ist außer in den Fällen des § 10 Abs. 4 zu versagen, wenn Fremde, die hiezu gemäß § 8 Abs. 5 verpflichtet sind, keinen Rechtsanspruch auf eine für Inländer ortsübliche Unterkunft nachweisen.

§ 24. Die Niederlassungsbewilligung ist einem Fremden auf Antrag unbefristet zu erteilen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung (§ 8 Abs. 1) vorliegen, keine Tatsache es wahrscheinlich macht, dass in Zukunft ein Versagungsgrund wirksam werde, und der Fremde

1. seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen ist und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügt;

2. Ehegatte oder minderjähriges Kind eines unter Z. 1 fallenden Fremden ist, mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebt und seit zwei Jahren seinen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet hat."

Die Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 24 FrG 1997 (685 BlgNR 20.GP) haben folgenden (auszugsweisen) Wortlaut:

"Die Voraussetzungen zur Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung an nicht Niederlassungsfreiheit genießende Drittstaatsangehörige bleiben unverändert. Eine wesentliche Änderung ist jedoch, dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung besteht, wenn die Voraussetzungen hiefür vorliegen; im geltenden Recht ist dies eine Ermessensfrage, da der unbefristete Sichtvermerk erteilt werden 'kann'. Die Bestimmungen des § 8 Z. 4 und 5 des geltenden Rechts finden sich im § 49 Abs. 2 Z. 1 und 2 des Entwurfes wieder.

Diese Bestimmung gibt einerseits den seit mindestens fünf Jahren im Bundesgebiet niedergelassenen Drittstaatsangehörigen (Z. 1) Aufenthaltssicherheit, sie müssen nicht in regelmäßigen Abständen zur Behörde, um die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung zu beantragen, und trägt andererseits dem Gedanken der Entlastung der Behörden Rechnung, die die unbefristete Niederlassungsbewilligung auf Antrag erteilen. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung ist selbstverständlich widerrufbar. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung ist nur zu erteilen, wenn keine Tatsache es wahrscheinlich macht, dass in Zukunft ein Sichtvermerksversagungsgrund wirksam wird. ...

Es obliegt jedoch nicht dem Ermessen der Behörde, eine Niederlassungsbewilligung mit befristeter Gültigkeitsdauer auszustellen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, es werde ein Versagungsgrund wirksam werden. Die Behörde ist im Hinblick auf § 31 Abs. 4 (rechtmäßiger Aufenthalt, wenn der Fremde seinen Antrag auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des ihm zuletzt erteilten Aufenthaltstitels stellt) manuduktionspflichtig; sie hat dem Fremden mitzuteilen, dass zwar nicht die Voraussetzungen zur Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung vorliegen, aber sehr wohl die Voraussetzungen zur Erteilung einer weiteren befristeten Niederlassungsbewilligung. Ändert der Antragsteller seinen Antrag dahingehend ab, wird ihm eine weitere, allerdings befristete Niederlassungsbewilligung erteilt werden; in allen anderen Fällen, wird die Behörde den Antrag auf Erteilung der unbefristeten Niederlassungsbewilligung abweisen. Ab diesem Moment hält sich der Fremde dann nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet auf. In diesem Fall hat die Behörde zu begründen, warum Tatsachen die Annahme rechtfertigen, es werde ein Versagungsgrund im Sinne der §§ 10 bis 12 wirksam.

... ."

§ 4 Abs. 2 AufG lautete:

"§ 4. ...

(2) Eine Bewilligung gemäß Abs. 1 ist zunächst befristet für höchstens ein Jahr zu erteilen. Sie kann jeweils um höchstens zwei weitere Jahre verlängert werden, sofern kein Ausschließungsgrund (§ 5) eingetreten ist. Fremden, die ohne Unterbrechung seit fünf Jahren eine Bewilligung haben, kann eine unbefristete, sofern die Voraussetzungen hiefür nicht gegeben sind, eine mehrjährige Bewilligung erteilt werden."

Der Beschwerdeführer hat, nachdem ihm über einen Zeitraum von 7 Jahren Sichtvermerke bzw. Aufenthaltsbewilligungen erteilt worden waren, einen Antrag auf die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung gestellt. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Vorgängerbestimmung des § 24 FrG 1997, nämlich zu § 4 Abs. 2 AufG ausgeführt, aus der Systematik des Gesetzes ergebe sich, dass die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltsbewilligung eine Form der Verlängerung einer bestehenden Aufenthaltsbewilligung darstelle, die jedoch zeitlich nicht begrenzt sei. Die befristete Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung sei daher gegenüber der Erteilung einer unbefristeten Bewilligung kein "aliud", sondern ein "minus." Aus der Erteilung einer befristeten Niederlassungsbewilligung durch die Behörde erster Instanz war auf ihren Willen zu schließen, den Antrag des Beschwerdeführers insoweit abzuweisen, als er auf die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung durch Erteilung einer Niederlassungsbewilligung über den 17. September 2001 hinaus gerichtet war (vgl. das zu § 4 Abs. 2 AufG ergangene hg. Erkenntnis vom 12. November 1996, Zl. 95/19/0635).

Der Verwaltungsgerichtshof vermag sich unter Beibehaltung der in diesem Erkenntnis zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung dem zuletzt wiedergegebenen, im Gesetzeswortlaut keine Entsprechung findenden Teil der Erläuterungen der Regierungsvorlage nicht anzuschließen, wonach in den Fällen, in denen der Antragsteller seinen Antrag nicht einschränkt, dieser (gänzlich) abzuweisen sei. Damit wird nämlich verkannt, dass die unbefristete Bewilligung im Vergleich zur befristeten nicht etwas gänzlich anderes ist, sondern vielmehr einen Bescheid darstellt, der inhaltlich die gleiche Rechtsposition einräumt, sich aber durch einen kürzeren zeitlichen Geltungsbereich unterscheidet. Deswegen bedeutet die Erteilung einer befristeten Bewilligung bei Vorliegen eines Antrages auf eine unbefristete Bewilligung nicht, dass die Behörde etwas zuerkennt, was nicht Gegenstand des Antrages war, sondern lediglich, dass dem Antrag nur teilweise stattgegeben wird (vgl. dazu auch Muzak, in:

Muzak/Taucher/Aigner/Lobner (Hrsg.), Fremdenrecht, Anmerkung 2 zu § 24 FrG 1997). Diese Auslegung wird auch durch die Regelung des § 23 Abs. 4 FrG 1997 nahe gelegt. § 23 FrG 1997 spricht in Abs. 1 von der Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung "auf Antrag". Abs. 4 regelt, welche Möglichkeiten der Behörde im Falle einer positiven Antragserledigung offen stehen. Liegen nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer unbefristeten Bewilligung vor, so ist eine weitere Niederlassungsbewilligung, und zwar befristet auf höchstens zwei Jahre zu erteilen.

Daraus ergibt sich, dass die Behörde bei der Beurteilung eines Antrages auf weitere Niederlassungsbewilligung zuerst zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen für eine unbefristete Niederlassungsbewilligung vorliegen; erst wenn dies nicht der Fall ist, sind die Voraussetzungen für die Erteilung einer befristeten Niederlassungsbewilligung zu prüfen. Die Erteilung einer befristeten Niederlassungsbewilligung setzt daher voraus, dass die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung nicht möglich ist. Dieses Verständnis des § 23 Abs. 4 FrG 1997 geht davon aus, dass unter dem "Antrag" im Sinne des Abs. 1 nicht nur ein auf eine befristete Bewilligung gerichteter Antrag verstanden wird. Bei einem derart eingeschränkten Verständnis wäre es unverständlich, wieso in § 23 Abs. 4 FrG 1997 überhaupt auf das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine unbefristete Niederlassungsbewilligung Bezug genommen wird, und man käme zu dem widersinnigen Ergebnis, dass der auf Erteilung einer befristeten Niederlassungsbewilligung verstandene Antrag auch dann abzuweisen wäre, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung vorliegen. Unter Antrag in § 23 Abs. 1 FrG 1997 ist somit ein Antrag auf Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung in der längstmöglichen Dauer, d.h. wenn möglich, in der Form einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung, zu verstehen.

Aus der gesetzlichen Anordnung des § 23 Abs. 4 FrG 1997 ergibt sich, dass die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung nach § 24 FrG 1997 nur eine Sonderform der Erledigung eines Verfahrens zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung ist, und sich daher nicht ihrem "Wesen" nach, sondern nur hinsichtlich ihrer zeitlichen Dimension von einer befristeten Niederlassungsbewilligung unterscheidet. Eine Antragsänderung oder -einschränkung im Falle des Nichtvorliegens der Voraussetzungen für die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung bedarf es daher nicht. Damit wird auch aufgezeigt, dass die Erläuterungen zu § 24 FrG 1997, die im Falle des Nichtvorliegens der Voraussetzungen einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung nicht die Erteilung einer befristeten Bewilligung sondern entweder die Änderung des Antrages oder die Abweisung des unveränderten Antrages vorsehen, im Widerspruch mit dem Gesetz stehen.

Die Behörde hat daher, wenn zwar nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung, aber jene für die Erteilung einer befristeten Bewilligung vorliegen, die Niederlassungsbewilligung befristet zu erteilen, ohne dass es dafür einer Antragsänderung bedürfte, wobei sich aus der befristeten Erteilung die Abweisung des über den bewilligten Zeitraum hinausgehenden Antrages ergibt.

Dies haben die Niederlassungsbehörden auch richtig erkannt, in dem sie den Antrag des Beschwerdeführers, der von diesem nicht eingeschränkt wurde, nicht zur Gänze abwiesen, sondern ihm - teilweise - stattgaben. Über die gegen die teilweise Nichtstattgebung gerichtete Berufung des Beschwerdeführers erging der angefochtene Bescheid, der vom Verwaltungsgerichtshof auf seine Rechtsmäßigkeit zu prüfen war.

Insoweit die belangte Behörde nun die Rechtsauffassung vertritt, § 24 Fremdengesetz 1997 ermögliche - wie die Vorgängerbestimmung des § 4 Abs. 2 AufG - lediglich eine Ermessensentscheidung und stelle keinen durchsetzbaren Rechtsanspruch dar, verkennt sie die Rechtslage. Dass im Gegensatz zur Vorgängerbestimmung bei Vorliegen der Voraussetzungen vielmehr ein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung besteht, ergibt sich bereits aus dem unterschiedlichen Wortlaut der beiden Bestimmungen. So spricht § 24 leg. cit. ausdrücklich davon, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen die Niederlassungsbewilligung unbefristet zu erteilen ist, § 4 Abs. 2 AufG hingegen sah vor, dass Fremden, die bestimmte Voraussetzungen erfüllten, eine unbefristete Bewilligung erteilt werden kann.

Dass der Gesetzgeber durch die unterschiedliche Formulierung des § 24 leg. cit. einen Rechtsanspruch schaffen wollte, ergibt sich auch aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage, wo dieser Umstand ausdrücklich als wesentliche Änderung gegenüber der alten Rechtslage hervorgehoben wird.

Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die belangte Behörde im Rahmen ihrer solcherart getroffenen, auf einer Verkennung der Rechtslage beruhenden Ermessensübung zur Abweisung des Antrages gelangte oder ob sie davon ausging, im Falle des Beschwerdeführers liege eine Tatsache vor, die es wahrscheinlich mache, dass in Zukunft ein Versagungsgrund (hier: des § 8 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 FrG 1997) wirksam werde. Auch im letztgenannten Fall hätte sie ihren Bescheid nämlich mit Rechtswidrigkeit belastet:

Die belangte Behörde vertritt diesbezüglich die Meinung, der Beschwerdeführer könne keinen eigenen Rechtstitel auf eine ortsübliche Unterkunft nachweisen, da er lediglich Mitbewohner in der Wohnung des Wohnungseigentümers sei und dieser jederzeit dieses Benutzungsrecht annullieren könne. Aus der im Akt erliegenden "Wohnbestätigung" vom 9. Oktober 1998 ist ein derartiger Schluss jedoch nicht ableitbar. Der Wohnungseigentümer kreuzte - in Verkennung der Bedeutung des anzugebenden Rechtsverhältnisses - offenbar irrtümlich das Wort "Eigentum" an, sodass aus dieser Angabe des Wohnungseigentümers zur Frage der Art des Rechtsverhältnisses nichts zu gewinnen ist. Aus der "Wohnbestätigung" geht aber unzweifelhaft hervor, dass der Wohnungseigentümer den Beschwerdeführer berechtigt hatte, für die Dauer der Niederlassungsbewilligung die 50 m2 große Wohnung gegen ein Entgelt von S 1.000,-- pro Monat (mit) zu benützen.

Die belangte Behörde vermeint nun - freilich ohne nähere Begründung -, dass der Wohnungseigentümer dieses Benützungsrecht jederzeit annullieren könne. Damit vertritt sie - zumindest implizit - die Ansicht, dass ein Prekarium gemäß § 974 ABGB vorliege, weil nur in diesen Fällen der Bestandgeber das Bestandobjekt nach Willkür zurückfordern kann. Diese Annahme steht jedoch im Widerspruch zur Erklärung des Wohnungseigentümers, wonach er dem Beschwerdeführer die Mitbenutzung der in Rede stehenden Unterkunft gegen ein monatliches Entgelt von S 1.000,-- einräume. Die Unentgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung ist für das Prekarium, das eine Art des Leihvertrages darstellt, wesentlich. Zwar schließt die Entrichtung eines Entgeltes ein Prekarium nicht schlechthin aus, doch muss das Entgelt so geringfügig sein, dass es gegenüber dem Wert der Benützung wirtschaftlich nicht ins Gewicht fällt, was etwa bei 10 % des ortsüblichen angemessenen Mietzinses der Fall wäre. Angesichts eines Entgeltes in der Höhe von

S 1.000,-- für die Mitbenützung einer 50 m2 großen Wohnung im

15. Wiener Gemeindebezirk kann aber von einem derart geringfügigen Entgelt nicht die Rede sein (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 5. Mai 2000, Zl. 99/19/0046).

Die vorgelegte Erklärung des Wohnungseigentümers ist zwar selbst kein Mietvertrag, legt aber den Schluss auf den (mündlichen) Abschluss eines solchen zwischen dem Beschwerdeführer und dem Wohnungseigentümer nahe. Ein Mietvertrag verschafft dem Mieter aber in der Regel einen Rechtsanspruch auf die in Rede stehende Unterkunft im Sinne des § 8 Abs. 5 erster Satz FrG 1997.

Insoweit die belangte Behörde die Abweisung des auf unbefristete Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gerichteten Antrages auf § 8 Abs. 5 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 FrG 1997 stützte, erweist sie sich daher ebenfalls als rechtswidrig.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 2. Oktober 2000