TE Vwgh Erkenntnis 2014/6/24 2012/05/0166

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Sußner, über die Beschwerde der E GmbH in L, vertreten durch Posch Rechtsanwälte in 4600 Wels, Eisenhowerstraße 40, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 24. Juli 2012, Zl. IKD(BauR)-014434/1-2012-Ram/Vi, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: Landeshauptstadt Linz, 4041 Linz, Hauptplatz 1), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

Die beschwerdeführende Partei ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ 2764, KG L., wozu das Grundstück Nr. 2713/5 gehört. Der B.-fonds ist grundbücherlicher Eigentümer des Grundstückes Nr. 2713/1, das ob der Liegenschaft EZ 885, KG L., eingetragen ist. Die I.-KG ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. 2702/41, das ob der EZ 2955 derselben KG eingetragen ist.

Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 13. September 2011 wurde der beschwerdeführenden Partei als Eigentümerin der baulichen Anlagen "Pyramidenförmige Betonaufsätze mit quadratischem Grundriss der Lüftungsschächte für das Stollensystem im Standort (...) Grundstücksnummer: 2702/19, 2702/41, 2713/1, 2713/5 Einlagezahl: 2955, 2764 (...)" der folgende Instandsetzungs- bzw. Sicherungsauftrag erteilt:

"Die Öffnungen mit einem Querschnitt von ca. 30/60 cm in den im Lageplan der Stadtvermessung der Landeshauptstadt Linz GZ (...) mit offen bezeichneten Lüftungsaufsätzen sind mit einem Gitter mit einer max. Maschenweite von 10/10 cm zu verschließen. Der Verschluss des Gitters hat so zu erfolgen, dass er nicht ohne Werkzeug geöffnet werden kann.

Die Instandsetzungs- bzw. Sicherungsmaßnahmen sind bis spätestens 31.12.2011 durchzuführen."

Dazu führte der Magistrat (u.a.) aus, bei einer am 25. Mai 2005 durchgeführten Überprüfung durch einen bautechnischen Amtssachverständigen sei festgestellt worden, dass sich bei den genannten Anlagen (pyramidenförmige Betonaufsätze) der Zustand so verschlechtert habe, dass ein Baugebrechen vorliege. Die Lüftungsschächte aus dem Stollensystem führten verzogen an die Oberfläche und seien dort mit Betonaufsätzen nach oben hin abgeschlossen. Diese Betonaufsätze, die als Splitterschutz und Druckwellenschutz ausgebildet seien, bestünden aus bewehrtem Beton. Auf quadratischem Grundriss, in dessen Mitte sich das Lüftungsrohr mit einem Durchmesser von ca. 50 cm befinde, sei eine Pyramide aus Beton aufgesetzt. Die Lüftungsöffnungen in Form von Schlitzen mit einem Ausmaß von ca. 60 cm/30 cm führten an den vier Seitenflächen waagrecht unterhalb des Pyramidenaufsatzes zum Freien. Aus der Konstruktion sei ersichtlich, dass diese Öffnungen ursprünglich mit einer Rahmenkonstruktion und, auf Grund der Einfräsung ersichtlich, mit einem dichtschließenden Deckel versehen gewesen seien. Im gegenständlichen Fall sei die bergseitige Ausmündung eben mit dem angrenzenden Gelände, sodass kein senkrechtes Hindernis bestehe, in diesen Lüftungsaufsatz einzudringen. Bei einem Querschnitt von ca. 60 cm/30 cm könne somit nicht ausgeschlossen werden, dass unbeaufsichtigte Kleinkinder in diesen Aufsatz und in weiterer Folge in das abfallende Lüftungsrohr gelangen könnten. Es hätten bei keinem der Schächte ein entsprechender Verschluss, sondern nur noch Teile des Rahmens vorgefunden werden können.

Auf Grund der von der beschwerdeführenden Partei dagegen erhobenen Berufung wurde mit Bescheid des Stadtsenates der mitbeteiligten Gemeinde vom 25. Jänner 2012 der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend abgeändert, dass die Grundstücksnummern 2702/19 und 2713/5 entfielen sowie die Bezeichnung "EZ 2764" durch "EZ 885" ersetzt und die Erfüllungsfrist neu festgesetzt wurde.

Dazu führte der Stadtsenat aus, dass im Grundbuch ob dem Grundstück Nr. 2702/41 unter C-LNR 1a die "DIENSTBARKEIT der Duldung eines Kellers unterhalb der Gst 2702/41 gem Pkt 2 Dienstbarkeitsvertrag 1952-08-27 für Gst 2713/5" und unter C-LNR 8a die "DIENSTBARKEIT der Duldung von Kellern unterhalb des Gst 2702/41 gem Pkt II Dienstbarkeitsvertrag 1968-04-18 für Gst 2713/5" eingetragen seien.

Der in C-LNR 1a genannte Dienstbarkeitsvertrag vom 27. August 1952 laute:

"DIENSTBARKEITSVERTRAG

welcher zwischen der Stadtgemeinde Linz als Eigentümerin des dienenden Grundstückes einerseits und der (Ö.-AG) als Servitutsberechtigte andererseits abgeschlossen wurde wie folgt:

1.

Die (Ö.-AG) hat mit Tauschvertrag vom 15.3.1950 aus der E.Z. 46 Kat.Gem. Linz die Parzelle 2702/17 an die Stadtgemeinde Linz zur Errichtung eines botanischen Gartens abgetreten und es wurde hiefür im Grundbuche der Kat.Gem. Linz die E.Z. 2955 neu eröffnet. Somit wurde die Stadt Linz grundbücherliche Eigentümerin des von der (Ö.-AG) eingetauschten Grundstückes.

Beim Abschluß dieses Tauschvertrages war den Vertragspartnern bekannt, jedoch nicht darüber abgesprochen worden, dass sich unter dem eingetauschten Grundstück 2702/17 Sandsteinkeller der (Ö.-AG) befinden, die von dem im Miteigentum der (Ö.-AG) stehenden Grundstück 2715/5 (richtig wohl: 2713/5), vorgetragen in der E.Z. 2764 Kat.Gem. Linz, zugänglich sind und welche nach dem Willen der beiden Vertragsteile durch den Tauschvertrag nicht berührt werden sollten.

2.

Die Stadt Linz erklärt sich durch ihre zeichnungsberechtigten Vertreter loyalerweise damit einverstanden, daß auf der E.Z. 2955 Kat.Gem. Linz die Dienstbarkeit, unterhalb der Grundparzelle 2702/17 Keller zu dulden, und daß diese Dienstbarkeit zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Parzelle 2713/5 Hofraum, vorgetragen in der E.Z. 2764 Kat.Gem. Linz einverleibt werden könne.

3.

Sie erklärt sich weiters bereit, die auf dem Grundstück 2702/17 aus diesen Kellern ausmündenden Entlüftungsschächte zu dulden, keine Veränderung an den Entlüftungsschächten zukünftig vorzunehmen und Beschädigungen derselben, soweit solche allenfalls durch Vertreter, Angestellte oder Besucher des botanischen Gartens möglich wären, durch geeignete Maßnahmen (Bepflanzung) zu verhindern.

4.

Schließlich wird durch die Verpflichtete der Servitutsberechtigten eingeräumt, dass zum Zwecke der Überprüfung, Instandhaltung und Instandsetzung der Entlüftungsschächte Vertreter der (Ö.-AG) oder deren Beauftragte zu den durch Anschlag verlautbarten Besuchszeiten das botanischen Gartens diesen (Grundstück 2702/17) begehen oder befahren dürfen. Soweit hiedurch Beschädigungen an der Anlage des botanischen Gartens entstehen, ist die Servitutsberechtigte verpflichtet, für diese Schäden aufzukommen.

5.

Die Servitutsberechtigte verpflichtet sich jedoch durch ihre zeichnungsberechtigten Vertreter andererseits, daß zukünftig, in allen Sandsteinkellern unter dem Grundstück 2702/17 keine Sachen gelagert werden, die übelriechende Gase durch die Luftschächte ausströmen lassen oder Abgase erzeugen, die den Pflanzenwuchs des botanischen Gartens beeinträchtigen. Sie verpflichtet sich daher, in Hinkunft in den jeweiligen Mietverträgen festzuhalten, daß im Hinblick auf den bestehenden botanischen Garten in die Keller keine Sachen eingelagert werden, welche sich erwiesenermaßen nachteilig auf den Pflanzenwuchs und den botanischen Garten auswirken.

6.

Die von der Stadtgemeinde Linz hergestellten und gegen eindringende Niederschläge gesicherten 19 Schachtausmündungen, die je einen Durchmesser von 50 cm haben und sich samt Deckel 60 cm vom Erdboden erheben, dürfen in ihrer heutigen und oben festgehaltenen Form zukünftig keine Änderung mehr erfahren, da dadurch der ästhetische und optische Eindruck des botanischen Gartens leiden würde. Das gleiche gilt natürlich auch für den Entlüftungsschacht unter der Erde.

7.

Die schon vor Jahrzehnten von der (Ö.-AG) zugemauerten anderen 19 Lüftungsschächte bleiben zugemauert und bilden somit keinen Gegenstand dieses Vertrages. Jede Erweiterung dieser Servitut bezgl. der 19 zugemauerten Luftschächte würde als Anmaßung eines nicht bestehenden Rechtes die gerichtliche Klage auslösen.

8.

Alle Rechte und Pflichten, welche die Servitutsberechtigte mit diesem Vertrag übernimmt, gehen auf die allfälligen Rechtsnachfolger im Besitz der Keller über.

9.

Die mit der Errichtung und Durchführung dieses Dienstbarkeitsvertrages verbundenen Kosten trägt gem. § 483 ABGB die (Ö.-AG) allein.

10.

Die Bestellung der Dienstbarkeiten erfolgt unentgeltlich.

11.

Gerichtsstand für Streitigkeiten aus diesem Vertrage ist das sachlich zuständige Gericht in Linz.

12.

Die Stadtgemeinde Linz erteilt somit durch ihre zeichnungsberechtigten Vertreter ihre ausdrückliche Einwilligung, daß auf Grund dieses Dienstbarkeitsvertrages auf dem Grundstück E.Z. 2955, KG Linz,

a) die Dienstbarkeit, unterhalb der Grundparzelle 2702/17, gemäß Punkt 2. dieses Vertrages, Keller zu dulden,

b) die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechtes zwecks Überprüfung, Instandhaltung und Instandsetzung der auf Grundparzelle 2702/17 befindlichen Entlüftungsschächte gemäß Punkt 4. dieses Vertrages

zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Parzelle 2713/5, vorgetragen in der E.Z. 2764 K.G. Linz, einverleibt werden könne."

Der in C-LNR 8a genannte Dienstbarkeitsvertrag vom 18. April 1968 habe nachstehenden Inhalt:

"Dienstbarkeitsvertrag

welcher zwischen der STADT LINZ als Eigentümerin der dienenden Grundstücke einerseits und der (Ö.-AG) als Servitutsberechtigte andererseits wie folgt abgeschlossen wurde

I.

Die (Ö.-AG) hat mit Kaufvertrag vom 26.10. bzw. 14.11.1960 aus der EZ. 46 des Grundbuches der KG Linz die Parzellen 2702/26, 2702/21, 2702/20, 2702/8, 2705/7, 2705/33, 2702/1 je Wiese, 2712/1, Teil aus 2712/3 als neues Grundstück 2712/13 je Wald, 2712/2 Weide und 2702/28 Straße an die Stadt Linz unter gleichzeitiger Zuschreibung dieser Grundstücke zur EZ. 2955 des Grundbuches der KG Linz verkauft. Somit wurde die Stadt Linz grundbücherliche Eigentümerin der von der (Ö.-AG) verkauften Grundstücke.

Beim Abschluß dieses Kaufvertrages war den Vertragspartnern bekannt, jedoch nicht darüber abgesprochen worden, dass sich unter den verkauften Grundstücken 2712/1, 2712/2, 2702/7 und 2712/13 Sandkeller der (Ö.-AG) befinden, welche nach dem Willen der beiden Vertragsteile durch den Kaufvertrag nicht berührt werden sollten.

II.

Die Stadt Linz erklärt sich durch ihre zeichnungsberechtigten Vertreter loyalerweise damit einverstanden, unterhalb der Grundparzellen 2712/1, 2712/2, 2702/1 und 2712/13 Keller zu dulden, sodaß diese Dienstbarkeit zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Parzelle 2713/5 Hofraum, vorgetragen in der EZ. 2764 KG Linz und zulasten der EZ 2955 KG Linz einverleibt werden könne.

III.

Die Stadt Linz erklärt sich weiters bereit, die auf den dienenden Grundstücken aus diesen Kellern ausmündenden Entlüftungsschächten zu dulden, keine Veränderungen an diesen vorzunehmen und Beschädigungen derselben durch geeignete Maßnahmen zu verhindern.

IV.

Weiters wird durch die Stadt Linz der (Ö.-AG) eingeräumt, daß zum Zwecke der Überprüfung, Instandhaltung und Instandsetzung der Entlüftungsschächte Vertreter der (Ö.-AG) oder deren Beauftragte die dienenden Grundstücke begehen oder befahren dürfen. Soweit hierdurch Beschädigungen an den Anlagen der dienenden Grundstücke entstehen, ist die (Ö.-AG) verpflichtet, hiefür aufzukommen.

V.

Die (Ö.-AG) verpflichtet sich jedoch andererseits, dass zukünftig in diesen Kellern keine Sachen gelagert werden, die übel riechende Gase durch die Luftschächte ausströmen lassen oder Abgase erzeugen. Sie verpflichtet sich daher, in Hinkunft in den jeweiligen Mietverträgen festzuhalten, dass im Hinblick auf diese Verpflichtung in die Keller keine Sachen eingelagert werden, welche eine Beeinträchtigung der Besitzausübung an den dienenden Grundstücken durch Ausströmen übel riechender Gase oder anderer Abgase hervorrufen.

VI.

Alle Rechte und Pflichten, welche die (Ö.-AG) mit diesem Vertrag übernimmt, gehen auf allfällige Rechtsnachfolger im Besitze der Keller über.

VII.

Die mit der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung dieses Dienstbarkeitsvertrages verbundenen Kosten trägt die (Ö.- AG) allein.

VIII.

Die Bestellung dieser Dienstbarkeit erfolgt unentgeltlich.

IX.

Die Stadt Linz erteilt somit durch ihre zeichnungsberechtigten Vertreter die ausdrückliche Einwilligung, daß auf Grund dieses Dienstbarkeitsvertrages in der EZ. 2955 des Grundbuches der KG Linz

a) die Dienstbarkeit, unterhalb der Parzellen 2712/1, 2712/2, 2712/13 und 2702/1 gemäß Punkt II. dieses Vertrages Kellers zu dulden,

b) die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechtes zwecks Überprüfung, Instandhaltung und Instandsetzung der auf den Parzellen 2712/1, 2712/2, 2712/13 und 2702/1 befindlichen Entlüftungsschächte gemäß Punkt IV. dieses Vertrages

zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Parzelle 2713/5, vorgetragen in der EZ. 2764 des Grundbuches der KG Linz, einverleibt werden könne."

Die in den beiden Dienstbarkeitsverträgen erwähnten Grundstücke seien in der Folge mit dem Grundstück Nr. 2702/41, welches nunmehr gemeinsam mit dem Grundstück Nr. 2702/19 die Liegenschaft EZ 2955 bilde und auf der sich der näher bezeichnete Garten der Stadt Linz befinde, vereinigt worden.

Im Grundbuch finde sich ob dem Grundstück Nr. 2713/1 (Eigentümer: B.-fonds) unter C-LNR 3a die Eintragung der "DIENSTBARKEIT der Duldung von Kellern hins Gst 2713/1 gem Pkt II - V Dienstbarkeitsvertrag 1968-08-26 für Gst 2713/5".

Der dieser Eintragung zugrundeliegende Dienstvertrag vom 26. August 1968 laute:

"DIENSTBARKEITSVERTRAG

welcher zwischen der Firma (G.) als Eigentümerin der dienenden Grundstücke einerseits und der (Ö.-AG, ...) als Servitutsberechtigter andererseits wie folgt abgeschlossen wurde:

I.

Die (Ö.-AG) hat auf Grund des Gesellschaftsvertrages vom 4.4.1949 unter anderem die heutigen Grundstücke

Parzellen 2713/4 Baufläche

2713/1 Hofraum

2714 Baufläche

2712/16 Wald

in die Firma (L.-KG) eingebracht. Für die eingebrachten Grundstücke wurde die EZ. 885 des Grundbuches der Katastralgemeinde Linz eröffnet. Somit wurde die Firma (L.-KG) grundbücherliche Eigentümerin der von der (Ö.-AG) eingebrachten Grundstücke.

Beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages war den Vertragspartnern bekannt, jedoch nicht darüber abgesprochen worden, dass sich unter den eingebrachten Grundstücken 2714 und 2712/16 Sandkeller der (Ö.-AG) befinden, welche nach dem Willen der Vertragsteile im Eigentum der (Ö.-AG) verbleiben sollten. Der Zugang zu diesen Kellern führt über die Parzellen 2713/4 Baufläche, 2713/1 Hofraum und 2714 Baufläche. Die Kellereinfahrt führt durch das auf der letztgenannten Parzelle bestehende Bauwerk.

II.

Zur Herstellung der Grundbuchsordnung erklärt sich die (L.- KG) durch ihre zeichnungsberechtigten Vertreter damit einverstanden, unterhalb der Parzellen 2714 Baufläche und 2712/16 Wald Keller zu dulden, sodaß diese Dienstbarkeiten zu Gunsten der jeweiligen Eigentümer der Parzelle 2713/5 Hofraum, vorgetragen in der E.Z. 2764 KG. Linz zu Lasten der EZ 885 KG. Linz einverbleibt werden können.

III.

Die (L.-KG) erklärt sich weiters bereit, der (Ö.-AG) und all ihren Rechtsnachfolgern im Eigentum der Parzelle 2713/5 das Geh- und Fahrtrecht von der Toreinfahrt Parzelle 2713/4 über die Parzelle 2713/1 zur Kellereinfahrt auf Parzelle 2714 einzuräumen. Die (L.-KG) hat davon Kenntnis, dass dieses Geh- und Fahrtrecht auch durch die jeweiligen Bestandnehmer und sonstigen Nutzungsberechtigten der Sandkeller ausgeübt wird.

IV.

Die (L.-KG) erklärt sich schließlich bereit, die auf den Grundstücken aus diesen Kellern ausmündenden Entlüftungsschächte zu dulden und keine Veränderungen an diesen vorzunehmen. Sie räumt der (Ö.-AG) das Recht ein, zum Zwecke der Überprüfung, Instandhaltung und Instandsetzung der Lüftungsschächte durch Beauftragte die dienenden Grundstücke zu begehen und zu befahren. Soweit hiedurch Beschädigungen an den dienenden Grundstücken entstehen, ist die (Ö.-AG) verpflichtet, hiefür aufzukommen.

V.

Die (Ö.-AG) verpflichtet sich, diese Dienstbarkeiten in einer für die (L.-KG) und deren Rechtsnachfolger im Eigentum der dienenden Grundstücke möglichst schonenden Weise auszuüben und allfälligen Verlegungen des Zufahrtsweges je nach den Bebauungsabsichten auf den dienenden Grundstücken zuzustimmen.

VI.

Alle Rechte und Pflichten, welche die (Ö.-AG) mit diesem Vertrag übernimmt, gehen auf allfällige Rechtsnachfolger im Besitze der Keller über. Die (L.-KG) übernimmt die im Punkt II. und im Punkt III. angeführten Pflichten ebenfalls für sich und Ihre Rechtsnachfolger.

VII.

Die Bestellung dieser Dienstbarkeit erfolgt unentgeltlich.

VIII.

Die (L.-KG) erteilt somit durch ihre zeichnungsberechtigten Vertreter die ausdrückliche Einwilligung, daß auf Grund dieses Vertrages in der EZ. 885 des Grundbuches der KG Linz

a) die Dienstbarkeit, unterhalb der Parzellen 2714 und 2712/16 Keller zu dulden,

b) die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechtes über die Parz. 2713/4, 2713/1 zur Kellereinfahrt auf Parz. 2714, und

b) die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechtes zwecks Überprüfung, Instandhaltung und Instandsetzung der auf den Parzellen 2714 und 2712/16 befindlichen Entlüftungsschächte

gemäß der Punkte II. bis V. dieses Vertrages zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Parzelle 2713/5, vorgetragen in der EZ. 2764 des Grundbuches der KG. Linz, einverleibt werden können."

Die in diesem Dienstvertrag angeführten Grundstücke Nr. 2714 und 2712/16 seien in der Folge mit dem Grundstück Nr. 2713/1 vereinigt worden. Im Grundbuch sei ob dieser Liegenschaft im A2- Blatt unter A-LNR 2a bis 5a das Recht der Duldung von Kellern ersichtlich gemacht worden.

Begründend führte der Stadtsenat weiter aus, dass die beschwerdeführende Partei lediglich die Annahme bekämpfe, tauglicher Adressat des Instandsetzungsauftrages zu sein. Mit ihrer Auffassung, die Stadt Linz habe der Ö.-AG die Dienstbarkeit der Benützung der unter den bezeichneten Grundstücken befindlichen Kelleranlage eingeräumt, unterstelle sie den erwähnten Verträgen einen Inhalt, der weder im Wortlaut der Verträge noch im erschließbaren Willen der Vertragsparteien eine Deckung finde. Schon aus Pkt. I. bzw. 1. in den Verträgen vom 27. August 1952 und 18. April 1968 werde deutlich, dass nach dem Willen der Vertragsparteien zwar näher bezeichnete Grundstücke von der Ö.-AG an die Stadt Linz übereignet werden sollten, die darin befindlichen - der Ö.-AG gehörenden - Keller jedoch nicht in das Eigentum der Käuferin übergehen sollten. Dementsprechend habe sich die Stadt Linz als Käuferin der Grundstücke bereit erklärt, im Wege einer Dienstbarkeit die in den erworbenen Grundstücken befindlichen, aber im Eigentum der Verkäuferin verbliebenen Keller zu dulden, was die Käuferin offensichtlich daran habe hindern sollen, im Wege einer Eigentumsfreiheitsklage die Beseitigung der in ihrem Grundstück befindlichen fremden Sachen (Keller) zu verlangen (siehe Punkt II. bzw. 2. in den Dienstbarkeitsverträgen). Noch deutlicher gehe dies aus Punkt I. des Dienstbarkeitsvertrages vom 26. August 1968 hervor, worin ausdrücklich davon die Rede sei, dass sich unter den eingebrachten Grundstücken Sandkeller der Ö.-AG befänden, welche nach dem Willen der Vertragsteile im Eigentum der Ö.-AG verbleiben sollten. Die sachenrechtliche Umsetzung der erwähnten Dienstbarkeitsverträge im Grundbuch sei dann insofern erfolgt, als die Dienstbarkeit der Duldung von Kellern hinsichtlich des herrschenden Grundstückes und der dienenden Grundstücke eingetragen bzw. ersichtlich gemacht worden sei. Die Dienstbarkeitsverträge und deren grundbücherliche Umsetzung beinhalteten daher nicht die Einräumung des Rechtes auf Nutzung von fremden Kellern zu Gunsten des Dienstbarkeitsberechtigten, sondern vielmehr die Pflicht des Eigentümers des mit der Servitut belasteten Grundstückes, die in seinem Grundstück befindlichen - im Eigentum des Servitutsberechtigten stehenden - Keller zu dulden. Dies schließe aus, dass die Eigentümer der Grundstücke Nr. 2702/14 und Nr. 2713/1 auch Eigentümer der in ihren Grundstücken befindlichen Teile der Kelleranlage seien, würde man doch ansonsten dem Grundbuchsgericht unterstellen, es hätte die Grundeigentümer (bzw. deren Rechtsvorgänger) im Wege einer Dienstbarkeit dazu verpflichtet, in den ihnen gehörigen (dienenden) Grundstücken eigene Keller zu dulden, was jedoch zivilrechtlich nicht möglich sei.

Zu erörtern bleibe allerdings, ob eine Vertragsgestaltung in der Form, dass von der Ö.-AG Grundstücke verkauft bzw. in eine Gesellschaft eingebracht worden seien, die in diesen Grundstücken befindlichen Keller jedoch von der Eigentumsübertragung nicht berührt werden sollten, überhaupt sachenrechtlich möglich sei. Die in Rede stehenden Keller (Stollen) seien offenkundig von der Ö.-AG lange vor dem Zweiten Weltkrieg auf ihren eigenen - später an die Stadt Linz verkauften bzw. in die L.-KG eingebrachten - Grundstücken errichtet worden. Die Annahme eines Superädifikates scheide bereits deshalb aus, weil es sich bei einem Superädifikat im Zeitpunkt seiner Errichtung um ein Bauwerk auf fremdem Grund handeln müsse. Was die vom Magistrat thematisierte Sonderrechtsfähigkeit der Kelleranlage im Lichte des § 300 ABGB bzw. des Hofkanzleidekretes vom 2. Juli 1832 anlange, so sei auf die Entscheidung des OGH vom 9. Juni 2009, 5 Ob 99/09h, zu verweisen. Ob für die im vorliegenden Fall erfolgte nachträgliche Trennung des Grundeigentums vom Eigentum eines im Grundstück eingebauten Kellers im Lichte des § 300 ABGB bzw. des Hofkanzleidekretes die (hier nicht gegebene) Verbücherung des (Keller-)Eigentums (also die Schaffung einer eigenen Grundbuchseinlage) konstitutiv erforderlich gewesen wäre, lasse sich anhand der vorliegenden Judikatur nicht eindeutig beantworten. Aus der Entscheidung des OGH vom 22. März 1993, 1 Ob 513/93, wonach nur dann, wenn das Eigentum am Keller oder an den gleichzuhaltenden unterirdischen Anlagen in der Folge durch Eröffnung einer besonderen Grundbuchseinlage verbüchert werde, die Kelleranlage zur unbeweglichen Sache werde, könnte allerdings abgeleitet werden, dass die (offenbar nach der Eigentumsbegründung zu erfolgende) Verbücherung in diesen Fällen in Bezug auf die Eigentumsbegründung am Kellerobjekt selbst nur deklarativen Charakter habe. Im vorliegenden Fall erscheine daher die Annahme der Sonderrechtsfähigkeit der Kelleranlage unter Heranziehung des im Zeitpunkt des Abschlusses der Dienstverträge maßgeblichen Hofkanzleidekretes vom 2. Juli 1832 nicht denkunmöglich.

Für eine Sonderrechtsfähigkeit unterirdischer (auch nicht verbücherter) baulicher Anlagen spreche auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. April 1984, Zl. 83/05/0213, wonach ein Hauskanal ein integrierender Bestandteil des Hauses sei, und zwar auch in seiner Fortsetzung unter dem Straßenniveau bis zur Einmündung in den Straßenkanal, sodass der Hauseigentümer auch Eigentümer jenes Kanalbereiches sei, der sich nicht mehr auf bzw. in seinem Grundstück befinde. Hervorzuheben sei auch die Entscheidung des OGH vom 22. November 1978, 1 Ob 33/78, dem die Annahme zugrunde liege, dass der unter ein fremdes Grundstück reichende Teil eines - im Grundbuch nicht aufscheinenden - Kellers unselbständiger Bestandteil jener Liegenschaft sei, der der Keller zugeordnet sei. Nach Ansicht der Berufungsbehörde könne es keinen Unterschied machen, ob es sich dabei nur um einen Teil eines Kellers oder um ein von einem Grundstück ausgehendes unterirdisches Stollensystem (wie im vorliegenden Fall) handle. Aus all dem erhelle, dass der aus § 297 ABGB ableitbare Grundsatz "superficies solo cedit" für unterirdische Bauwerke nicht (zwingend) gelte und diese daher - unabhängig von der Verbücherung des (Keller-)Eigentums - eine Sonderrechtsfähigkeit besitzen könnten. Vor diesem Hintergrund sei durch die Verbücherung der Dienstbarkeitsverträge die "sachenrechtliche Klammer" zwischen der den Gegenstand der Dienstbarkeit bildenden Kelleranlage und dem herrschenden Grundstück hergestellt worden, sodass die Kelleranlage - gleichsam als unselbständiger Bestandteil des herrschenden Grundstückes - das sachenrechtliche Schicksal dieses Grundstückes teile und somit der jeweilige Eigentümer des Grundstückes Nr. 2713/5 auch Eigentümer (zumindest der in den Grundstücken Nr. 2702/41 und Nr. 2713/1 befindlichen Teile) des "Aktienkellers" sei.

Die von der beschwerdeführenden Partei gegen diesen Berufungsbescheid erhobene Vorstellung wurde mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung (im Folgenden Landesregierung) vom 24. Juli 2012 (u.a.) unter Hinweis auf § 48 BauO als unbegründet abgewiesen.

Dazu führte die Landesregierung nach Darstellung des Inhaltes der genannten Dienstverträge und des bisherigen Ganges des Verwaltungsverfahrens aus, die beschwerdeführende Partei habe nicht bestritten, dass ein Baugebrechen vorliege und ein baupolizeiliches Vorgehen erforderlich sei. Der Auftrag zur Behebung von Baugebrechen gemäß § 48 BauO richte sich an den jeweiligen Eigentümer der baulichen Anlage. Was diese Frage anlange, so habe die Berufungsbehörde schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt, aus welchen Gründen die beschwerdeführende Partei als Eigentümerin der gegenständlichen Keller bzw. Stollen anzusehen und daher zur Behebung des Baugebrechens verpflichtet sei. Darüber hinaus sei im Grundbuch ausdrücklich die "Duldung" eines Kellers bzw. von Kellern eingetragen. Der wesentlichste Argumentationspunkt der beschwerdeführenden Partei gehe hingegen von der "Benützung" der Keller aus und widerspreche somit diesem eindeutigen Grundbuchsstand. Allein wegen der Verkennung dieser Tatsache gehe die Argumentation der beschwerdeführenden Partei ins Leere. Würde die vorliegende Dienstbarkeit - nach dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei - in einer Benützung bestehen, so würde dies tatsächlich lediglich auf eine Berechtigung hinweisen, ohne dass Eigentum an diesen Räumlichkeiten bestünde. Hingegen sei bei der - ohne Zweifel vorliegenden - Duldung davon auszugehen, dass der Eigentümer die Existenz fremder Sachen (oder auch fremdes Verhalten) auf seinem Grundstück zulasse bzw. billige. In diesem Zusammenhang wäre die Eintragung einer Dienstbarkeit, welche die Duldung eines eigenen Raumes bzw. allgemein einer eigenen Sache zum Gegenstand habe, widersinnig. Es bestünde nämlich kein Bedarf, keine Notwendigkeit oder keinerlei Sinn und Zweck in der Regelung einer Duldung, weil der Eigentümer ohnehin (uneingeschränkt) zur Verfügung und Benützung berechtigt wäre. Somit sei - im Ergebnis der Argumentation der Berufungsbehörde folgend - zweifelsfrei davon auszugehen, dass die unter den Grundstücken Nr. 2702/41 und Nr. 2713/1 befindlichen Kellerräumlichkeiten bzw. Stollensysteme im Eigentum der Vorstellungswerberin stünden und deren Existenz von der jeweiligen Grundstückseigentümerin auf Grund der eingetragenen Dienstbarkeit der "Duldung" gebilligt werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Landesregierung legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Auch die mitbeteiligte Gemeinde hat in ihrer Gegenschrift beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

Die Beschwerde bringt vor, dass, wie sich aus der grundbücherlichen Eintragung ob der herrschenden Liegenschaft unter A-LNR 2a ergebe, der herrschenden Liegenschaft ein Nutzungsrecht und nicht das Eigentumsrecht an einer anderen Liegenschaft zukomme. Im Dienstbarkeitsvertrag vom 27. August 1952 sei festgehalten worden, dass die Ö.-AG, wie den Parteien des Dienstbarkeitsvertrages offenbar klar gewesen sei, Sandsteinkeller nutze bzw. seit längerer Zeit genutzt habe. Die Ö.-AG habe nunmehr die Sandsteinkeller und Stollen weiter nutzen wollen, obwohl im Zuge des Tauschvertrages vom 15. März 1950 die (ehemals in ihrem Eigentum gestandenen) Grundstücke nunmehr an die Stadtgemeinde Linz vertauscht worden seien. Diese sei somit mittels Tauschvertrages Eigentümerin des Grundstückes Nr. 2702/17 (heute wohl Nr. 2702/41) samt den darunter liegenden Standsteinkellern und Stollen geworden. Eine Nutzung der Keller durch die Ö.-AG wäre ohne Abschluss dieses Dienstbarkeitsvertrages titellos erfolgt, weil sie eben nicht mehr Eigentümerin gewesen sei. Würde nun die Annahme der Verwaltungsbehörden zutreffen, hätte es eines ganz anderen Vertrages bedurft. Der Vertrag vom 27. August 1952 sei auch seinem gesamten Inhalt nach ein Dienstbarkeitsvertrag. Die Auffassung der Landesregierung, es bedürfte einer Dienstbarkeit der Duldung von Kellern, um ein (Keller-)Eigentumsrecht auszuüben, sei unrichtig. Wären die historischen Vertragsparteien davon ausgegangen, dass die Ö.-AG Eigentümerin sei, so wäre der Dienstbarkeitsvertrag sinnlos, weil nach altem Rechtsgrundsatz niemand Rechte gegen sich selbst begründen und haben könne. Weiters entspreche es dem österreichischen Sachenrecht, dass der Eigentümer des Grundstückes Nr. 2702/41 die Kellernutzung zu dulden habe, und nicht, dass jemand fremdes Eigentum zu dulden habe. Die Berücksichtigung fremden Eigentums folge aus dem Eigentumsrecht selbst und bedürfe keiner Dienstbarkeit, die selbiges angeblich klarstelle. Eine grundbücherliche Einverleibung dahingehend, dass ein Eigentümer ein anderes Eigentumsrecht zu dulden habe, wäre widersinnig und nicht eintragungsfähig. Dies zeige, dass die beschwerdeführende Partei nicht Eigentümerin der unter dem der Stadt Linz bzw. der "Besitzgesellschaft" gehörigen Grundstück Nr. 2702/41 gelegenen Keller sei. Die Lüftungsschächte seien unselbständiger Teil des Grundstückes Nr. 2702/41 als jenen, das oberhalb der Keller liege. Diese Schächte seien auch kein Superädifikat, weil sie in Belassungsabsicht errichtet worden seien, könnten doch ansonsten die darunter liegenden Keller nicht belüftet werden. Aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom 27. August 1952 (Punkt 6.) ergebe sich, dass die Stadt Linz zumindest die Schachtausmündungen errichtet habe und auch Eigentümerin derselben sei. Die beschwerdeführende Partei sei somit weder Eigentümerin der Keller und Stollen noch Eigentümerin der Lüftungsschächte selbst, und der angefochtene Bescheid hätte daher nicht gegen sie erlassen werden dürfen.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg.

§ 48 BauO, LGBl. Nr. 66/1994, in der hier maßgeblichen, bei

Erlassung des Berufungsbescheides vom 25. Jänner 2012 geltenden Stammfassung lautet auszugsweise:

"§ 48

Baugebrechen

(1) Hat sich der Zustand einer baulichen Anlage so verschlechtert, daß

1. eine Gefahr für das Leben, die Gesundheit, die Hygiene oder die körperliche Sicherheit von Menschen oder für fremde Sachwerte entsteht,

2.

das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet wird oder

3.

schädliche Umwelteinwirkungen entstehen,

liegt, gleichgültig worauf die Verschlechterung zurückzuführen ist, ein Baugebrechen vor.

(2) Erlangt die Baubehörde Kenntnis vom Vorliegen eines Baugebrechens, hat sie die allenfalls erforderlichen Sicherungsmaßnahmen anzuordnen und dem Eigentümer unter Gewährung einer angemessenen Frist die Behebung des festgestellten Baugebrechens durch Instandsetzung oder, wenn eine Instandsetzung nicht mehr möglich ist oder so weitgehend wäre, daß sie einer Erneuerung der baulichen Anlage gleichkommen würde, die Abtragung aufzutragen. Ein Instandsetzungsauftrag steht der Erteilung einer Abbruchbewilligung nicht entgegen.

(...)"

Nach der hg. Judikatur hat sich der Auftrag zur Behebung eines Baugebrechens an den jeweiligen Eigentümer der baulichen Anlage zu richten, wobei von der Baubehörde als Vorfrage zu prüfen ist, wer Eigentümer der baulichen Anlage ist (vgl. dazu etwa die in Neuhofer, Oberösterreichisches Baurecht6, zu § 48 Oö. BauO Erl 5 und 6 zitierte Rechtsprechung; ferner etwa den Beschluss vom 16. September 2009, Zl. 2007/05/0153, mwN).

Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsprache davon auszugehen, dass der Gesetzgeber im Bereich des öffentlichen Rechts im Zivilrecht bereits festgelegte und von ihm insofern vorgefundene Begriffe nicht in anderer Bedeutung als jener versteht, die sie im Privatrechtsbereich haben (vgl. etwa das Erkenntnis vom 27. Mai 2004, Zl. 2003/07/0119, mwN).

Für die Beantwortung der vorliegenden Frage, wer Eigentümer der vom gegenständlichen Bauauftrag erfassten Lüftungsschachtaufsätze ist, kann daher auf die zivilgerichtliche Lehre und Judikatur zurückgegriffen werden.

Das Eigentumsrecht an einer Liegenschaft bzw. an einem Teil davon ergibt sich aus der Eintragung im Grundbuch im Zeitpunkt der Erlassung des baupolizeilichen Auftrages, sofern nicht der Eintragungsgrundsatz (§ 431 ABGB, § 4 GBG) - wie etwa bei der Einantwortung, der Enteignung, der Ersitzung oder beim Grenzüberbau - durchbrochen ist (vgl. dazu etwa Spielbüchler in Rummel, ABGB Kommentar3, § 431 ABGB Rz 1, 2).

Gemäß § 297 ABGB gehören zu einer Liegenschaft grundsätzlich auch die darauf errichteten Bauwerke (Grundsatz "superficies solo cedit"), wobei das Gesetz von diesem Grundsatz Ausnahmen wie etwa für Superädifikate (§ 435 ABGB) sowie für Räume und Bauwerke unter der Erdoberfläche (§ 300 ABGB) vorsieht. Sofern nicht erwiesen ist, dass eine solche Ausnahme vorliegt, ist davon auszugehen, dass auch die unterhalb der Erdoberfläche stehenden Bauwerke im Eigentum des Liegenschaftseigentümers stehen; verbleibende Unklarheiten hinsichtlich des Bestehens eines Sondereigentums gehen somit zu Lasten desjenigen, der sich auf ein solches Sondereigentum beruft (vgl. zur Judikatur des OGH RIS-Justiz RS0009887).

Die Auffassung der Landesregierung, dass die gegenständliche Kelleranlage kein Superädifikat im Sinn des § 435 ABGB darstelle, wird von keiner der Parteien in Zweifel gezogen und erscheint bereits auf Grund der offenkundigen Belassungsabsicht (vgl. dazu etwa den Beschluss des OGH vom 19. Februar 2008, 5 Ob 278/07d) als unbedenklich.

Den im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Feststellungen der Baubehörden und dem insoweit damit übereinstimmenden Beschwerdevorbringen zufolge wurden die in Rede stehenden Kellerbauwerke bereits lange bzw. mehrere Jahrzehnte vor dem Zweiten Weltkrieg in der damals im bücherlichen Eigentum der Ö.- AG, der Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei, stehenden Liegenschaft errichtet, welche im Wege des Tauschvertrages vom 15. März 1950 bzw. Kaufvertrages vom 26. Oktober/14. November 1960 an die mitbeteiligte Gemeinde veräußert wurde. Die Berufungsbehörde und mit ihr die Landesregierung vertreten die von der beschwerdeführenden Partei bekämpfte Auffassung, dass (nunmehr) der beschwerdeführenden Partei das nicht grundbücherlich eingetragene (Keller-)Eigentum im Sinn des Hofkanzleidekretes vom 2. Juli 1832 bzw. des § 300 ABGB an den Kellerräumen bzw. dem Stollensystem unter den Grundstücken Nr. 2702/41 und Nr. 2713/1 zukomme. Dazu ist Folgendes auszuführen:

Mit ihren Ausführungen im angefochtenen Bescheid, es sei davon auszugehen, dass der Eigentümer (der Grundstücke) die Existenz fremder Sachen auf seinem Grundstück zulasse bzw. billige, und es sei, weil die Eintragung einer Dienstbarkeit, welche die Duldung eines eigenen Raumes bzw. allgemein einer eigenen Sache zum Gegenstand habe, widersinnig sei, - im Ergebnis der Argumentation der Berufungsbehörde folgend - davon auszugehen, dass die unter den Grundstücken befindlichen Kellerräumlichkeiten bzw. Stollensysteme im Eigentum der beschwerdeführenden Partei stünden, unterliegt die Landesregierung einem Rechtsirrtum in Bezug auf das Wesen einer Servitut. Denn gemäß den §§ 472, 473 ABGB liegt das Wesen einer Grunddienstbarkeit darin, dass dem jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstückes das Recht der Nutzung einer fremden (dienenden) Liegenschaft zukommt, dem die Pflicht des jeweiligen Eigentümers des dienenden Grundstückes zur Duldung dieser Nutzung oder zur Unterlassung der eigenen Nutzung entspricht (vgl. dazu etwa Hofmann in Rummel, aaO, § 472 ABGB Rz 1). Ferner liegt es im Wesen einer Servitut, dass ein Verhältnis vom herrschenden zum dienenden Grundstück besteht, so insbesondere bei Grunddienstbarkeiten, dass eine vorteilhaftere oder bequemere Benützbarkeit des berechtigten Grundstückes ermöglicht wird (vgl. Hofmann, aaO, § 473 ABGB Rz 2).

Die Nutzung eines fremden Grundstückes im Rahmen einer Servitut in der Form, dass "unter" diesem Grundstück "berechtigte" Kellerräumlichkeiten bzw. Stollensysteme als sonderrechtsfähiges Kellereigentum bestehen und diese zu "dulden" sind, ist bereits deshalb rechtsbegrifflich nicht möglich, weil der vom Kellereigentum umfasste Liegenschaftsbereich eben nicht Teil des fremden Grundstückes ist, sodass - abgesehen von Lüftungsöffnungen, für welche eine Dienstbarkeit bestellt werden kann (vgl. dazu etwa Höller in Kodek, Kommentar zum Grundbuchsrecht, § 2 GBG Rz 9 mwN; ferner den Beschluss des OGH vom 19. März 1964, 5 Ob 69/64, EvBl 1964/260) - es bereits am Tatbestandsmerkmal, dass die Nutzung eines fremden Grundstückes zugunsten einer anderen Sache vorliegt, fehlt.

Die oben (I.) dargestellten Grundbuchseintragungen und die ihnen zugrunde liegenden Dienstbarkeitsverträge können daher nur so verstanden werden, dass der beschwerdeführenden Partei als Eigentümerin des herrschenden Grundstückes Nr. 2713/5 die Servitut der Nutzung der Kellerräumlichkeiten bzw. Stollensysteme einschließlich der Lüftungsrohre und Lüftungsöffnungen, die gemäß § 294 ABGB (Grundsatz "superficies solo cedit") zu den durch diese Servitut belasteten Grundstücke gehören, zukommt. Entgegen der Auffassung der Landesregierung können die genannten grundbücherlichen Eintragungen der "Dienstbarkeit der Duldung eines Kellers (...)" bzw. "Dienstbarkeit der Duldung von Kellern (...)" jedenfalls nicht dazu führen, dass die gegenständliche Kelleranlage samt Lüftungsöffnungen als im Eigentum der beschwerdeführenden Partei stehend anzusehen wäre.

Wenn die Berufungsbehörde - und mit ihr die Landesregierung - unter Bezugnahme auf Vorjudikatur für ihre Auffassung ins Treffen führt, dass auch ein über ein fremdes Grundstück verlaufender Hauskanal Bestandteil dieses Hauses sei, so ist daraus für deren Auffassung nichts gewonnen, weil diese Rechtsprechung in landesgesetzlichen Bestimmungen ihre Grundlage findet (vgl. in diesem Zusammenhang etwa Spielbüchler, aaO, § 294 ABGB Rz 7; ferner z.B. § 5 Abs. 2 des Wiener Gesetzes über Kanalanlagen und Einmündungsgebühren).

Auf dem Boden des im angefochtenen Bescheid und in dem damit gebilligten Berufungsbescheid festgestellten Sachverhaltes ist somit davon auszugehen, dass die gegenständliche, unterhalb der Erdoberfläche bestehende Kelleranlage einschließlich der gegenständlichen Lüftungsrohraufsätze nicht im Sondereigentum der beschwerdeführenden Partei steht.

Wie oben dargelegt, hat sich der Auftrag zur Behebung eines Baugebrechens an den jeweiligen Eigentümer der baulichen Anlage zu richten. Ein (bloß) Servitutsberechtigter (Eigentümer des herrschenden Grundstückes) kann jedoch nicht Adressat eines baupolizeilichen Auftrages gemäß § 48 BauO sein.

Dies hat die Landesregierung verkannt, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 3 der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014 iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 24. Juni 2014