TE Vwgh Erkenntnis 2014/6/11 2013/08/0217

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Strohmayer als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerden des M M in Wien, vertreten durch Dr. Franz Schöberl, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Stiftgasse 15-17/6, gegen die jeweils auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheide der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 28. August 2013, 1. Zl. 2013-0566-9- 001305, 2. Zl. 2013-0566-9-001306 und 3. Zl. 2013-0566-9-001307, jeweils betreffend Widerruf und Rückforderung von Notstandshilfe, zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 4.039,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheiden vom 18. April 2013 widerrief die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (im Folgenden: AMS) gegenüber dem Beschwerdeführer für folgende Zeiträume die Notstandshilfe und verpflichtete ihn zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen: 1. Jänner bis 31. März 2008, 1. Juli bis 3. September 2008, 7. September bis 31. Dezember 2008, 1. Jänner 2009, 5. Jänner bis 11. März 2009, 1. Juli bis 30. September 2009, 9. Oktober bis 11. November 2009, 17. November bis 31. Dezember 2009 sowie 1. Juni bis 25. August 2011. Begründend wurde in den drei Bescheiden ausgeführt, dass das jährliche Einkommen des Beschwerdeführers aus Gewerbebetrieb im jeweiligen Kalenderjahr umgerechnet auf einen Monat die monatliche Geringfügigkeitsgrenze übersteige.

Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer Berufungen an die belangte Behörde. Er rügte die mangelhafte Begründung der Bescheide, die eine inhaltliche Überprüfung unmöglich mache, und bestritt im Übrigen die Feststellung, dass sein monatliches Einkommen aus Gewerbebetrieb in den jeweils im Spruch angeführten Zeiträumen die Geringfügigkeitsgrenze überschritten habe.

Die Landesgeschäftsstelle des AMS fragte daraufhin bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft an, welche selbständigen Tätigkeiten durch den Beschwerdeführer ihr in den Zeiträumen 1. April 2008 bis 30. Juni 2008, 1. Mai 2009 bis 30. Juni 2009 und 3. April 2011 bis 31. Mai 2011 gemeldet worden seien und ob ein Ruhen bzw. eine Unterbrechung der Tätigkeit in den übrigen Kalendermonaten der betreffenden Jahren bekannt gegeben worden sei.

Die Sozialversicherungsanstalt teilte dazu mit, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner in diesen Zeiträumen aufrecht gemeldeten Gewerbeberechtigung (Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent) von 1. April 2008 bis 30. Juni 2008, 4. Mai 2009 bis 30. Juni 2009 und 3. April 2011 bis 31. Mai 2011 der Pflichtversicherung nach dem GSVG unterlegen sei. In den übrigen Monaten sei der Gewerbeschein bei der Wirtschaftskammer ruhend gemeldet worden.

Das für den Beschwerdeführer zuständige Finanzamt übermittelte dem AMS die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2008, 2009 und 2011, die Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von EUR 23.414,08, EUR 8.176,-- und EUR 6.520,26 auswiesen.

Mit Schreiben vom 10. Mai 2013 teilte die Landesgeschäftsstelle dem Beschwerdeführer mit, dass er nach den jeweiligen Einkommensteuerbescheiden aus seinem Gewerbebetrieb von 1. Jänner bis 31. Dezember 2008 ein durchschnittliches monatliches Einkommen von EUR 1.921,54, von 1. Jänner bis 31. Dezember 2009 ein durchschnittliches monatliches Einkommen von EUR 650,42 und von 1. Jänner bis 31. Dezember 2011 ein durchschnittliches monatliches Einkommen von EUR 511,72 erzielt habe. Diese Beträge lägen jeweils über den monatlichen Geringfügigkeitsgrenzen.

Die Notstandshilfe sei daher für die genannten Zeiträume mangels Arbeitslosigkeit wegen Vorliegens einer selbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen.

Nach der Aktenlage habe der Beschwerdeführer in den Leistungsanträgen vom 1. Juli 2008, vom 1. Juli 2009 und vom 1. Juni 2011 die Fragen nach dem Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit sowie nach einem eigenen Einkommen verneint und somit maßgebende Tatsachen gemäß § 25 Abs. 1 in Verbindung mit § 38 AlVG verschwiegen.

Der Beschwerdeführer nahm dazu mit Schreiben vom 6. Juni 2013 Stellung und brachte vor, dass eine durchgehende selbständige Erwerbstätigkeit in den hier relevanten Jahren nicht vorgelegen sei. Er habe sein Gewerbe für die Zeiträume 1. Jänner bis 31. März 2008, 1. Juli 2008 bis 3. Mai 2009, 1. Juli bis 31. Dezember 2009, 1. Jänner bis 2. April 2011 sowie 31. Mai bis 31. Dezember 2011 ruhend gemeldet und sei keiner gewerblichen Tätigkeit nachgegangen. Zur Bescheinigung der Ruhendmeldungen legte er einen Gewerberegisterauszug bei; zum Beweis dafür, dass er in diesen Zeiträumen tatsächlich keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, beantragte er seine Einvernahme.

Am 2. Juli 2013 wurde der Beschwerdeführer niederschriftlich einvernommen. Er verwies zunächst auf seine niederschriftliche Aussage vom 11. Februar 2013 (in einem anderen Verfahren). Damals hatte er angegeben, dass er seit 1996 ein Einzelunternehmen "Versicherungsagentur" betreibe; nur in den Zeiträumen, in denen er das Gewerbe angemeldet habe, habe er Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb erzielt. Der Grund, warum er das Gewerbe an- und wieder abmelde, sei der, dass er gesundheitlich stark beeinträchtigt sei. Wenn er daher wieder krank sei, melde er sich "von der Gewerblichen Wirtschaft ruhend" und sei bei der Wiener Gebietskrankenkasse versichert, deren Leistungen er beziehe, weil er sich das ansonsten nicht leisten könne. Wenn das Gewerbe aufrecht sei, sei er aktiv als "Versicherungsmakler" beschäftigt. Am 2. Juli 2013 führte er ergänzend aus, dass er an einer Krebserkrankung leide und es viele Therapien gebe.

Ihm wurde vom AMS aufgetragen, schriftliche Nachweise dahingehend zu übermitteln, in welchem Zeitraum ihm die in den Einkommensteuerbescheiden 2008, 2009 und 2011 ausgewiesenen Einkünfte aus Gewerbebetrieb tatsächlich zugeflossen seien.

Der Beschwerdeführer übermittelte daraufhin ein Konvolut von Kontoauszügen aus den betreffenden Jahren samt Erläuterungen, aus welchem Titel bzw. für welche Tätigkeiten ihm die Zahlungen (vor allem Folgeprovisionen) zugeflossen seien.

Die belangte Behörde erließ in der Folge die angefochtenen Bescheide, mit denen sie die erstinstanzlichen Bescheide bestätigte.

Zur Begründung führte sie in allen drei Bescheiden nach der Darstellung des Verfahrensgangs im Wesentlichen gleichlautend aus, der Beschwerdeführer habe über das jeweilige Jahr verteilt ein Einkommen aus seiner selbständigen Tätigkeit als "Versicherungsmakler" erzielt. Er habe keine Betriebsaufgabebilanz beim Finanzamt gestellt. Seine Angaben, wonach er in näher bezeichneten Zeiträumen innerhalb der jeweiligen Kalenderjahre seine selbständige Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt habe, seien nicht als glaubhaft anzusehen. Auf Grund seiner Ausführungen in der Niederschrift vom 11. Februar 2013 sei davon auszugehen, dass seine unregelmäßige Abmeldung vom Gewerbe lediglich dazu diene, den "erhöhten Beitragszahlungen durch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft im Krankheitsfall" zu entgehen. Weiters sei festzuhalten, dass das vom Beschwerdeführer behauptete Ruhen der Gewerbeberechtigung eine von ihm tatsächlich weiter ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit keineswegs ausschließe. Es habe von ihm trotz Aufforderung durch die belangte Behörde nicht nachgewiesen werden können, dass er in den angeführten Zeiträumen keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb gehabt habe.

Die Notstandshilfe sei daher für die im Spruch genannten Zeiträume wegen Vorliegens einer durchgehenden selbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. b und § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen gewesen. Weiters sei die unberechtigt empfangene Notstandshilfe gemäß § 25 Abs. 1 in Verbindung mit § 38 AlVG zurückzufordern gewesen, weil der Beschwerdeführer das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit und eines eigenen Einkommens verneint und damit gegenüber dem AMS maßgebende Tatsachen verschwiegen habe.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

1. Gemäß § 12 Abs. 3 lit. b A1VG gilt nicht als arbeitslos, wer selbstständig erwerbstätig ist.

Gemäß § 12 Abs. 6 lit. c A1VG gilt als arbeitslos jedoch, wer selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a A1VG erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b A1VG erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge (Geringfügigkeitsgrenze) übersteigt.

Gemäß § 24 Abs. 2 A1VG ist, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt, die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen.

Gemäß § 25 Abs. 1 A1VG ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der Empfänger einer Leistung nach dem A1VG ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

Gemäß § 38 A1VG sind die oben genannten Bestimmungen auf die Notstandshilfe sinngemäß anzuwenden.

2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er in den Widerrufszeiträumen eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Er rügt die Unschlüssigkeit der behördlichen Beweiswürdigung und die mangelnde Auseinandersetzung mit den von ihm im Verwaltungsverfahren vorgelegten Unterlagen.

Damit ist der Beschwerdeführer im Recht:

2.1 Unter selbständiger Erwerbstätigkeit ist eine "Arbeitsleistung" zu verstehen, welche die Schaffung von Einkünften in Geld oder sonstigen Gütern bezweckt, wobei es rechtlich belanglos ist, ob dieser Zweck auch regelmäßig erfüllt und in welchem Ausmaß er erreicht wird. Der Frage, ob der Beschwerdeführer in den beschwerdegegenständlichen Zeiträumen des Bezuges von Notstandshilfe Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit in einem die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Ausmaß bezogen hat, ist gedanklich vorgelagert, ob er in diesen Zeiträumen überhaupt selbständig erwerbstätig gewesen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 2008, Zl. 2007/08/0088, mwN). Dabei kommt es zwar nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zufließens von Einkünften aus einer solchen selbständigen Erwerbstätigkeit (also nicht auf den Zeitpunkt der Umsätze) an, wohl aber auf jenen Zeitpunkt, in dem eine solche Tätigkeit begonnen bzw. beendet oder - wie im Beschwerdefall behauptet - unterbrochen worden ist. Gemäß § 2 Abs. 1 EStG 1988 ist der Einkommensteuer "das Einkommen zugrunde zu legen, das der Steuerpflichtige innerhalb eines Kalenderjahres bezogen hat". Die im Einkommensteuerrecht maßgebende Periode ist somit (unbeschadet der Frage des Gewinnermittlungszeitraumes im Sinne des § 2 Abs. 5 bis 7 EStG 1988) immer das ganze Kalenderjahr, nicht aber Teile davon. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 2008, 2009 und 2011 jeweils ein Einkommen bzw. Umsätze erzielt hat, ist daher noch kein Rückschluss auf die tatsächlichen Zeiträume der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu ziehen (vgl. auch hiezu das hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 2008, Zl. 2007/08/0088).

2.2 Der Beschwerdeführer hat bereits im Verwaltungsverfahren mehrfach darauf hingewiesen, dass seine Gewerbeberechtigung in den Widerrufszeiträumen ruhend gemeldet war, was nach der Aktenlage auch von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft bestätigt wurde. Das Ruhen der Gewerbeberechtigung schließt zwar noch nicht aus, dass eine betriebliche Tätigkeit weiterhin ausgeübt wird (vgl. etwa - zur Pflichtversicherung nach dem GSVG - das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2012, Zl. 2010/08/0186, mwN). Der Beschwerdeführer hat aber auch ausdrücklich vorgebracht, dass er tatsächlich keine Erwerbstätigkeit entfaltet habe. Die belangte Behörde hat ihm zur Stützung dieses Vorbringens Beweise betreffend den tatsächlichen Zufluss der Einkünfte abverlangt, worauf es nach dem unter Punkt 2.1 Gesagten aber gar nicht angekommen ist. Der Beschwerdeführer hat dessen ungeachtet die Kontoauszüge für die betreffenden Zeiträume vorgelegt und zusätzlich darauf hingewiesen, auf Grund welcher - außerhalb der Ruhenszeiträume liegenden - Tätigkeiten er die Einnahmen bezogen habe. Mit diesen Äußerungen, die eine tatsächliche Unterbrechung der Erwerbstätigkeit stützen konnten, hat sich die belangte Behörde - wie die Beschwerden zu Recht rügen - überhaupt nicht auseinandergesetzt. Sie hat vielmehr die Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich der tatsächlichen Unterbrechung der Erwerbstätigkeit allein deshalb als unglaubwürdig angesehen, weil sie ihm als Motiv für die Ruhendmeldung unterstellt hat, er habe dadurch günstigere Bedingungen in der Krankenversicherung (nach dem ASVG statt nach dem GSVG) erreichen wollen. Selbst wenn dieses Motiv zuträfe, würde daraus allein aber noch nicht folgen, dass der Beschwerdeführer nicht tatsächlich seine Tätigkeit unterbrochen, sondern - rechtswidrigerweise - weiter ausgeübt hat. Auch auf diese Unschlüssigkeit weisen die Beschwerden zu Recht hin.

Die belangte Behörde hätte sich, um zu mängelfreien Feststellungen zu gelangen, mit den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen auseinandersetzen und allenfalls - unter Einbeziehung des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht - weitere Ermittlungen führen müssen, wobei etwa Erkundigungen hinsichtlich der Geschäftsbeziehungen zu den Versicherungsunternehmen, für die der Beschwerdeführer als Versicherungsagent tätig war, in Betracht gekommen wären.

3. Da nicht auszuschließen ist, dass die belangte Behörde bei Vermeidung der aufgezeigten Verfahrensmängel zu einem für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis gelangt wäre, waren die angefochtenen Bescheide gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, idF BGBl. II Nr. 8/2014 weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 11. Juni 2014