TE Vwgh Erkenntnis 2014/6/18 Ro 2014/09/0032

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Revision des A K in D, vertreten durch Dr. Silvana Dorner, Rechtsanwältin in 6900 Bregenz, Rathausstraße 27, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Vorarlberg des Arbeitsmarktservice vom 20. November 2013, Zl. LGSV/3/08114/2013, betreffend Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 innen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Revisionswerber, ein im Jahr 1975 geborener mazedonischer Staatsangehöriger, beantragte bei der Bezirkshauptmannschaft D die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) iVm § 12b Z 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG). Diesem Antrag war die Arbeitgebererklärung der Pizzeria C (in der Folge: potentieller Arbeitgeber) vom 29. Juli 2013 angeschlossen, wonach der Revisionswerber als "Pizzakoch mit albanischen Spezialitäten" beschäftigt werden sollte.

Mit Bescheid vom 22. August 2013 verneinte die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice B das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" (sonstige Schlüsselkraft) und wies den diesbezüglichen Antrag des Beschwerdeführers mit der Begründung ab, dass von der für eine sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12 Z 1 AuslBG iVm Anlage C erforderlichen Mindestpunktezahl von 50 nur 39 erreicht werden könnten.

In der sowohl vom Revisionswerber als auch vom potentiellen Arbeitgeber gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wurde im Wesentlichen eingewendet, dass sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausstellung des beantragten Aufenthaltstitels, insbesondere die erforderliche Punktezahl, erfüllt seien. Im weiteren Verfahren bestritten die Berufungswerber in ihrer Vorhaltsbeantwortung zu den Ermittlungsergebnissen hinsichtlich der Arbeitsmarktprüfung, dass die vom Arbeitsmarktservice beim potentiellen Arbeitgeber eingeholte Erklärung von einer befugten Person abgegeben worden sei; ergänzend wurde vorgebracht, dass die vom Arbeitsmarktservice zugewiesenen Personen nicht in der Lage seien, die (vor allem auch hinsichtlich der Albanischen Küche) vom potentiellen Arbeitgeber geforderten "Balkanspezialitäten" zuzubereiten und dass die "Berufungswerber eine Berichtigung (Anm.: der zunächst im vorgelegten Arbeitsvertrag angeführten EUR 2.634,--) auf den gesetzlichen Mindestlohn von zumindest EUR 2.664,-- zuzüglich Sonderzahlungen bieten"; außerdem würde der Revisionswerber sehr wohl über Sprachkenntnisse nach Stufe A1 oder höher verfügen, wozu er die Ablegung einer solchen Prüfung vor der Behörde anbiete.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung (ohne Durchführung der darin beantragten Verhandlung) gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 12b Z 1 AuslBG keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde dazu - nach Darstellung des Verfahrensgangs und Wiedergabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen - zu den Zulassungskriterien in der oben genannten Anlage C zusammengefasst aus, dass aufgrund des im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Qualifikationsnachweises der Technischen Gemeindemittelausbildungsschule in G, worin die fachliche Befähigung zur Ausführung der handwerklichen Tätigkeit "Pizzaherstellung" bestätigt werde, 20 Punkte vergeben werden könnten. Für "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" könnten wegen der Beschäftigungsdauer von "bereits 24 Monaten beim Zweitberufungswerber als Pizzakoch" (laut den Versicherungszeiten des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger mit Stichtag 8. November 2013) 8 (von maximal 10) Punkten vergeben werden. Hinsichtlich "Sprachkenntnisse" sei bereits mit dem erstinstanzlichen Parteiengehör vom 6. August 2013 darauf hingewiesen worden, dass als Nachweis nur Sprachdiplome oder Kurszeugnisse durch international anerkannte Einrichtungen in Betracht kämen. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 31. Mai 2012, 2012/09/0025, bestätigt, dass es dem Antragssteller gemäß § 12b Z 1 AuslBG obliege, Sprachkenntnisse durch Vorlage anerkannter Sprachzeugnisse nachzuweisen, um dafür Punkte zu erlangen. Eine Überprüfung der Sprachkenntnisse durch Vorsprache bei der entscheidenden Behörde würde diese Voraussetzung nicht erfüllen. Aufgrund des Alters von 38 Jahren könnten 15 Punkte vergeben und somit insgesamt 43 (der Mindestzahl von 50) Punkte erreicht werden. Zur Arbeitsmarktprüfung setzte die belangte Behörde fort, dass bereits am 16. August 2013 zumindest eine zugewiesene Ersatzkraft die Auskunft erhalten habe, die Stelle sei bereits besetzt. Dies sei am 19. September 2013 einerseits von der zugewiesenen Ersatzkraft nochmals und andererseits seitens des potentiellen Arbeitgebers einem näher bezeichneten Mitarbeiter des Arbeitsmarktservice bestätigt worden; letzterem sei dabei erklärt worden, "dass schon ein Mazedonier eingestellt worden sei." Laut schriftlicher Bestätigung stamme diese Aussage "jedenfalls von einem Geschäftsführer." Der Revisionswerber sei bereits einige Saisonen beim potentiellen Arbeitgeber mit einer Kontingentbewilligung beschäftigt, seine monatliche Bruttoentlohnung bei 40 Wochenstunden habe laut Antrag zuletzt EUR 1.550,-- brutto monatlich betragen und es sei für die Wintersaison wiederum ein Antrag mit der gleichen Entlohnung eingebracht worden. Nach allgemeiner Lebenserfahrung sei es unwahrscheinlich, dass für die gleiche Tätigkeit bei gleicher Wochenstundenzahl und gleichen Rahmenbedingungen die Entlohnung um mehr als monatlich EUR 1.100,-- brutto erhöht werde. Nach Parteiengehör seien der Sachverhalt und die Rechtslage eindeutig und hinreichend ermittelt und es könnten durch eine mündliche Verhandlung keine zusätzlichen Fakten ermittelt werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Revision, die gemäß § 4 Abs. 1 erster Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) in sinngemäßer Anwendung des Art. 133 Abs. 1 Z 1 B-VG erhoben wurde. Darüber hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung einer Verhandlung erwogen:

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG mit Ausnahme dessen Z 1 erfüllt sind.

Nach § 4 Abs. 1 AuslBG darf eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn (u.a.) die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung) und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Gemäß § 4b Abs. 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer und türkische Assoziationsarbeitnehmer, Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang und Inhaber eines Befreiungsscheins oder einer Arbeitserlaubnis zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikation hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Soweit der Revisionswerber die Unzuständigkeit der belangten Behörde einwendet, ist ihm zu entgegen, dass nach § 12d Abs. 2 letzter Satz AuslBG in der bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung die regionale Geschäftsstelle bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln hat. Gemäß § 12d Abs. 4 AuslBG in der oben zitierten, hier anzuwendenden Fassung entscheidet über die Berufung gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des AMS die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice nach Anhörung des Landesdirektoriums.

Zur gerügten Unterlassung der beantragten Verhandlung im Berufungsverfahren ist darauf hinzuweisen, dass eine Verhandlung beim Verwaltungsgerichtshof durchgeführt wurde (vgl. EGMR vom 21. September 1993, Zumtobel v. Austria, Zl. 12235/86).

Gemäß § 60 AVG, der gemäß § 67 AVG auch für Berufungsbescheide gilt, sind in der Begründung eines Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (§§ 37 ff AVG), die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dies erfordert in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Falle des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 1995, Zl. 92/07/0184). Die genannte Zusammenfassung wird in Bezug auf die Beweiswürdigung kurz ausfallen können, wenn keine einander widersprechenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vorliegen. Bei Widersprüchen zwischen den Behauptungen und Angaben der Verfahrensparteien und sonstigen Ermittlungsergebnissen bedarf es aber einer klaren und übersichtlichen Zusammenfassung der maßgeblichen, bei der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen, damit der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung der Behörde auf ihre inhaltliche Rechtmäßigkeit überprüfen kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2005, Zl. 2002/08/0106). Nicht oder unzureichend begründete Bescheide hindern den Verwaltungsgerichtshof, seiner Rechtskontrollaufgabe, wie sie im § 41 Abs. 1 VwGG zum Ausdruck kommt, insoweit zu entsprechen, als derartige Bescheide inhaltlich auch keine Überprüfung "auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes" zulassen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2009, Zl. 2007/09/0088, mwN).

Es kann nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichtshofes sein, fehlende Sachverhaltsfeststellungen aus dem Akt zu ermitteln und eine Begründung nachzuliefern, die die belangte Behörde hätte geben müssen. Eine in der Gegenschrift nachgetragene Überlegung ist nicht geeignet, eine fehlende Bescheidbegründung zu ersetzen (vgl. etwa die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 3. Auflage, S. 607, wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde keine Feststellungen zum Vorbringen des Revisionswerbers im Berufungsverfahren getroffen, wonach vom potentiellen Arbeitgeber die Befähigung der Zubereitung von "Balkanspezialitäten, vor allem hinsichtlich der albanischen Küche" gefordert worden sei und deshalb die zugewiesenen Arbeitskräfte nicht geeignet gewesen seien. Vor diesem Hintergrund hält - wie die Revision zutreffend aufzeigt - die darauf hinauslaufende Argumentation, dass die nach dem Vorbringen im Berufungsverfahren letztlich vereinbarte "höhere", den gesetzlichen Mindesterfordernissen für die Anstellung als Schlüsselkraft entsprechende Entlohnung bei unveränderten Rahmenbedingungen gegenüber dem früheren eklatant niedrigeren Einkommen nicht als glaubwürdig eingestuft wird, den obigen Begründungserfordernissen nicht stand; auch ist es dem Arbeitgeber überlassen, dass Anforderungsprofil des von ihm zu besetzenden Arbeitsplatzes festzulegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. November 2010, Zl. 2007/09/0199).

Dessen ungeachtet, ist die belangte Behörde im Ergebnis im Recht, denn laut § 12b AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Fachkraft in einem Mangelberuf dann zugelassen, wenn sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 leg. cit. erfüllt sind - damit ist für den vorliegenden Fall insbesondere die hier vorgesehene positive Arbeitsmarktprüfung von Bedeutung - und die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreicht wird. Diese Voraussetzungen müssen demnach kumulativ vorliegen und es ist eine "Rot-Weiß-Rot Karte" bei Fehlen auch nur eines der gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen zu versagen.

Die Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) führen zu § 12b AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 25/2011 aus:

"Die Zulassungsvoraussetzungen werden für besonders hochqualifizierte Personen (§ 12), für Fachkräfte in Mangelberufen (§ 12a) und für sonstige Schlüsselkräfte (§§ 12b und 12c) den jeweiligen arbeitsplatzbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt. Die in den Anlagen A, B und C normierten Kriterien sind in Kategorien unterteilt, wobei pro Kategorie nur eine bestimmte Höchstpunkteanzahl erreicht werden kann und den Qualifikationen ein besonders hoher Stellenwert zukommt. Als Qualifikationsnachweise gelten Hochschul- oder Fachhochschulausbildungen, die den Stufen 5A und 6 der Internationalen Standardklassifikation für das Bildungswesen (ISCED) 1997 entsprechen und eine vierjährige (Anlage A) bzw. dreijährige Mindestdauer (Anlage B und C) aufweisen. Die Hochschulausbildung erfasst sowohl Diplomstudien als auch Studien, die der Bologna-Struktur entsprechen. Die Stufe 5A umfasst die Hochschulausbildung unterhalb der Promotion, die Stufe 6 die Promotion und die Habilitation sowie Postgraduate-Ausbildungen. Studien in den Fachgebieten Mathematik, Informatik, Naturwissenschaften und Technik (sog. MINT-Fächer) werden wegen der großen Nachfrage nach Absolventen dieser Studienrichtungen höher bewertet. Das in der Anlage A angegebene Bruttojahresgehalt muss jedenfalls im Rahmen einer Tätigkeit in einer Führungsposition eines börsennotierten Unternehmens oder eines Unternehmens, für dessen Aktivitäten bzw. Geschäftsfeld eine positive Stellungnahme der zuständigen Außenhandelsstelle vorliegt, für das letzte Kalenderjahr vor der Antragstellung nachgewiesen werden. Dieses Kriterium ist hinsichtlich seiner praktischen Auswirkungen auf die Zulassung Hochqualifizierter, insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Umrechnung des letztjährigen Bruttojahresgehalts mit einem internationalen Faktor zur Vergleichbarkeit der Gehälter, ein Jahr nach In-Kraft-Treten der Regelung zu evaluieren und erforderlichenfalls anzupassen. Die im Kriterienkatalog der Anlagen A bis C vorgesehenen Sprachkenntnisse orientieren sich am Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen. Dabei entsprechen Kenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau der Stufe A1, Kenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung der Stufe A2, Kenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung der Stufe B1 und Kenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung der Stufe B2.

...

Fachkräfte in Mangelberufen (§§ 12a und 13 AuslBG) Grundlage ist eine Verordnung des Bundesministers für Arbeit,

Soziales und Konsumentenschutz, in der bestimmte Mangelberufe festgelegt sind. Es können somit nur Fachkräfte zugelassen werden, die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht.

...

Sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Anwärter auf eine 'Blaue Karte EU' (§§ 12b und 12c AuslBG)

Das Kriterien- und Punktesystem für die sonstigen Schlüsselkräfte (Anlage C) entspricht im Wesentlichen dem der Fachkräfte in Mangelberufen. Das zusätzliche Kriterium 'spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten' soll alternativ zu einer abgeschlossenen Berufsausbildung gelten und sicherstellen, dass Profisportler, aber auch sonstige Spezialisten, die über keine formelle (Berufs)-Ausbildung verfügen, zugelassen werden können."

Wenn der Revisionswerber ausführt, er verfüge über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache, was durch die Behörde im Zuge einer mündlichen Verhandlung festzustellen gewesen wäre, so ist ihm entgegenzuhalten, dass das Kriterium "Sprachkenntnisse" der Anlage C sich, wie die oben wiedergegebenen Erläuterungen zeigen, auf den Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen (GER) des Europarates stützt. Dieser stellt eine Empfehlung für Sprachenlernende und -lehrende mit dem Ziel dar, die verschiedenen europäischen Sprachzertifikate untereinander vergleichbar zu machen und einen Maßstab für den Spracherwerb zu schaffen. Der GER teilt alle aufgelisteten europäischen Sprachtests in sechs Schwierigkeitsstufen ein, um Angebote von unterschiedlichen Anbietern vergleichbar zu machen.

Nach dem Gesagten hat dem Sinn des Gesetzes nach keine faktische Erhebung (Prüfung) der tatsächlichen Sprachkenntnisse eines Antragstellers zu erfolgen - wie dies der Revisionswerber offenbar meint - sondern dem Antragsteller obliegt es, durch Vorlage eines anerkannten Sprachzertifikates im Sinne des GER behauptete Sprachkenntnisse zu belegen, um anrechenbare Punkte nach dem Kriterium "Sprachkenntnisse" erlangen zu können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Mai 2012, Zl. 2012/09/0025).

Der Revisionswerber hat sich im Verwaltungsverfahren (und in der Revision) nicht auf derartig zertifizierte Sprachkenntnisse berufen, sodass die belangte Behörde zu Recht keine Erhebungen durchgeführt und keine Punkte nach dem Kriterium "Sprachkenntnisse" vergeben hat.

Unstrittig waren dem Revisionswerber für seine Qualifikation 20 Punkte sowie 15 sich auf das Alter des Antragstellers beziehende Punkte anzurechnen. Bezüglich ausbildungsadäquater Berufserfahrung hätte er selbst bei längerer Berufserfahrung statt 8 max. 10 Punkte erreichen können, womit die erforderliche Mindestpunktezahl von 50 jedenfalls eindeutig unterschritten wurde und ihm daher zu Recht auch bei völliger Außerachtlassung des Ergebnisses einer Arbeitsmarktprüfung die "Rot-Weiß-Rot Karte" nicht zu erteilen war.

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof hat sich der Revisionswerber gemäß § 23 Abs. 2 VwGG durch einen Rechtsanwalt vertreten zu lassen. Der von seinem Bruder in Vertretung des Revisionswerbers eingebrachte Antrag vom 11. Juni 2014 auf Zurückziehung des Antrages auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hatte daher unbeachtet zu bleiben.

Die Revision war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm den VwGH-Aufwandersatzverordnungen BGBl. II Nr. 518/2013, II Nr. 8/2014 und II Nr. 455/2008.

Wien, am 18. Juni 2014