TE Vwgh Erkenntnis 2014/5/15 2011/05/0089

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und den Hofrat Dr. Moritz sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Sußner, über die Beschwerde der A K in W, vertreten durch Mag. Josef Schartmüller, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Theresianumgasse 29, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 1. April 2011, Zl. MA64-4756/2010, betreffend Versagung einer Gebrauchserlaubnis (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Ansuchen vom 20. September 2010 beantragte die Beschwerdeführerin beim Magistrat der Stadt Wien zunächst die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis für die Aufstellung eines transportablen Maroniverkaufsstandes auf dem öffentlichen Gut in Wien 10, Pernerstorfergasse 28/Ecke Viktor-Adler-Platz 13, für den Zeitraum jeweils vom 15. Oktober bis 15. April.

Nach Vorlage der Einreichunterlagen samt Einreichplan wurde am 20. Oktober 2010 eine Ortsaugenscheinverhandlung durchgeführt, im Zuge derer sich der Vertreter der Magistratsabteilung 19 (Architektur und Stadtgestaltung) unter Hinweis auf das Gestaltungskonzept für die Fußgängerzone Favoritenstraße und die Errichtung des Hauptbahnhofes gegen die Bewilligung aussprach.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 59, vom 27. Oktober 2010 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin gemäß §§ 1 und 2 des Gebrauchsabgabegesetzes 1966 (GAG) abgewiesen. Die Behörde stützte sich in ihrer Begründung im Wesentlichen auf die Stellungnahme des Amtssachverständigen der Magistratsabteilung 19.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung.

Über Auftrag der belangten Behörde erstattete der Amtssachverständige der Magistratsabteilung 19 nachfolgendes Gutachten vom 18. Jänner 2011:

"Befund

Der Aufstellungsort des Verkaufsstandes befindet sich in der Pernerstorfergasse 28 an der Einmündung in die Favoritenstraße im dicht bebauten Stadtgebiet Favoritens.

Die den Straßenraum flankierende 4-5 geschoßige Blockrandbebauung mit überwiegender Wohnnutzung weist in der Erdgeschoßzone intensive Geschäftsnutzung auf. Die Favoritenstraße ist in diesem Bereich als Fußgeherzone, welche das Rückgrat der Nahversorgung für die umliegenden Wohnviertel darstellt, ausgestaltet und geht wenig weiter südlich in den städtischen Knotenpunkt Reumannplatz über.

Dem beantragten Ort gegenüber befindet sich der Viktor-Adler-Markt mit seinen 54 ganzjährigen Marktständen. Es herrscht eine enorme visuelle Dichte und Betriebsamkeit vor. Diesem auf solche Weise stadträumlich besonderem Ort wurde durch die Aufbringung von rotem Asphalt gestalterisch entsprochen.

Der gesamte Bereich kann als Art Nadelöhr für den Verkehr der Favoritenstraße bezeichnet werden.

Für die Favoritenstraße im Besonderen wurde 2004 auf städtebaulicher Ebene ein Bewirtschaftungskonzept erarbeitet, welches den seit Errichtung der Fußgeherzone anhaltend bestehenden großen Nutzungsdruck (Verkaufsstände, Warenausräumungen, Werbung) auf die Favoritenstraße kontrollieren sollte. Intention war es, nachhaltig geordnete Verhältnisse im öffentlichen Raum sicherzustellen.

Exemplarisch für die Favoritenstraße entwickelt, fußt das Bewirtschaftungskonzept auf der Initiative des Bezirkes, aber auch auf Bemühungen eines magistratsinternen Arbeitskreises, welcher die Bedingungen für Fußgeher zu verbessern versucht. Damit einhergehend wurde ein attraktives Oberflächengestaltungsprojekt für die Fußgeherzone beginnend beim Sonnwendplatz über den Columbusplatz bis zum Reumannplatz erstellt und weitestgehend ausgeführt. Dies beinhaltet auch Stadtmöblierungselemente wie Grünsäulen, Beleuchtung, Infostellen, Sitzbänke in ausreichender Zahl, usw..

Die Bewirtschaftungsplanung beinhaltet das Mobiliar der Fußgeherzone sowie Gebrauchserlaubnisse für Warenausräumung, Schanigärten und Verkaufsstände. Das Konzept sieht weiters 'Freihaltezonen' vor, welche für temporäre Aktionen im Stadtgeschehen genutzt werden können. Es soll insbesondere ein für Fußgeher komfortables Fortkommen im Straßenraum gewährleisten.

Es ist als Bestandteil dieses Gutachtens beigefügt. (Plan 1-7)

     Bei dem Verkaufsstand handelt es sich um eine

Holzkonstruktion mit den Maßen 1,85 × 1,25 und einer Höhe von 2,15 m.

     Gutachten:

     Intention der Bewirtschaftungsplanung auf städtebaulicher

Ebene war es, nachhaltig geordnete Verhältnisse im öffentlichen Raum sicherzustellen und den hohen Nutzungsdruck durch Gebrauchserlaubnisse wie Verkaufsstände, Warenausräumungen und Werbeanlagen zu kontrollieren. Daher wurden die gemäß GAG bestehenden Elemente planlich dargestellt, mit dem Ziel eine weitere Vermehrung hintan zu halten. Diesen städtebaulichen Interessen steht die Errichtung des beantragten Verkaufsstandes entgegen.

Weil der neue Verkaufsstand nicht Bestandteil der Bewirtschaftungsplanung ist und auch kein darin aufscheinendes Element ersetzt, vermehrt er die gemäß Bewirtschaftungsplanung als verträglich erachtete Anzahl von durch Gebrauchserlaubnis bewilligten Elementen. Somit stört er das örtliche Stadtbild.

Die Kommunikations- und Treffpunktfunktion des Viktor-Adler-Marktes mit seinen 54 ganzjährig betriebenen Marktständen verstärkt die in der Fußgeherzone bereits vorherrschende Betriebsamkeit und visuelle Dichte in hohem Maße.

Der beantragte Standort befindet sich in der Favoritenstraße eben auf Höhe des Viktor-Adler-Marktes. Der Kauf von Maroni und Kartoffelscheiben bedingt einen Prozess des Anhaltens, der Kommunikation, des Flanierens an gerade diesem Nadelöhr des Viktor-Adler-Marktes.

Der Standort befindet sich trotz 'Nachhintenversetzung' nicht abseits des Fußgeherverkehrsstromes, weil die Einmündung der Pernerstorferstraße in die Favoritenstraße einen Eckpunkt der stadträumlichen Gegebenheit Viktor-Adler-Platz darstellt. Der Standort befindet sich augenfällig auch deshalb nicht abseits des Fußgeherverkehrsstromes, weil er vom Blindenleitsystem der Favoritenstraße beinahe tangiert wird.

Die Überschaubarkeit des Bereiches sowie die Flüssigkeit des Verkehrs wird weiter gemindert. Dadurch werden städtebauliche Interessen verletzt und das Stadtbild gestört.

Bemerkt wird weiters, dass aus dem Umstand, dass schon einzelne Objekte vorhanden sind, die das Ortsbild stören, nicht abgeleitet werden kann, dass ein weiterer Eingriff nicht mehr als störend angesehen werden kann.

Bemerkt wird weiters, dass diese Feststellungen den derzeitigen Zustand und nicht zukünftige Entwicklungen durch den Hauptbahnhof betreffen.

Schluss:

Das vorliegende Ansuchen ist aus oben genannten Gründen, aus stadtgestalterischer Sicht abzulehnen, weil der Erteilung der Gebrauchserlaubnis städtebauliche Interessen entgegenstehen und der beantragte Verkaufsstand das örtliche Stadtbild gemäß stört."

In ihrer zu diesem Gutachten abgegebenen Stellungnahme vom 15. Februar 2011 bezeichnete die Beschwerdeführerin den Befundteil als unrichtig, unvollständig und unklar. Überdies führte sie aus, dass die Magistratsabteilung 19 auf ein Bewirtschaftungskonzept aus dem Jahr 2004 Bezug nehme, das der Beschwerdeführerin nicht bekannt sei. Die Behörde verkenne, dass allein der Umstand, dass der beantragte Maroniverkaufsstand in der Bewirtschaftungsplanung nicht enthalten sei, nicht den Schluss zulasse, dass dieser nicht ins Stadtbild passe. Die schlechte Qualität der in der Stellungnahme als "Abbildung der Ortserhebung" wiedergegebenen Fotos lasse die Abgabe einer Stellungnahme seitens der Beschwerdeführerin nicht zu. Die Beschwerdeführerin beantragte, ihr die gesamte Bewirtschaftungsplanung zur Kenntnis zu bringen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt. In der Begründung stützte sich die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen auf die Ausführungen des Amtssachverständigen der Magistratsabteilung 19 und führte aus, dass das dem Gutachten zugrunde gelegte Bewirtschaftungskonzept für die Favoritenstraße der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht worden sei. Dieses Konzept, aus dem eine bewusst gewählte Anordnung der Gestaltungselemente wie Geschäfte, Warenausräumung, Verkehrsbauwerke erkennbar sei, stelle für die Magistratsabteilung 19 die Grundlage für die Beurteilung von Neuanträgen dar. Auch der geplante Verkaufsstand sei am Bewirtschaftungskonzept zu messen, befinde sich der geplante Standort, laut Einreichplänen, doch an der Einmündung der Pernerstorfergasse in die Favoritenstraße und somit im unmittelbaren Einzugsbereich der Favoritenstraße. Der Amtssachverständige der Magistratsabteilung 19 bezeichne den Bereich der Favoritenstraße vor dem geplanten Standort als Nadelöhr, weil es dort durch den gegenüberliegenden Markt zu einer besonders hohen Fußgängerdichte komme, die im Interesse der Überschaubarkeit einen sparsamen Einsatz von Möblierungselementen rechtfertige. Der geplante Verkaufsstand verstärke besonders die visuelle Dichte in diesem Bereich und mindere die Überschaubarkeit. Damit widerspreche er am geplanten Aufstellungsort den im Bewirtschaftungskonzept Favoritenstraße zusammengefassten Planungsintentionen für diesen Bereich und sohin auch den Interessen der Stadtgestaltung. Die mit dem Gutachten übermittelten Fotos des Standortes seien zwar kopiert, jedoch eindeutig erkennbar gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerdeführerin führt u.a. aus, dass sich die belangte Behörde mit einem nicht nachvollziehbaren, unschlüssigen und daher unzureichenden Gutachten zum Stadtbild begnügt habe. Bereits der Befund des Gutachtens der Magistratsabteilung 19 sei mangelhaft, zumal der Amtssachverständige das Gebiet, welches er seiner Begutachtung zu Grunde gelegt habe, nicht angegeben habe und eine genaue Beschreibung der unmittelbaren Nähe des antragsgegenständlichen Standortes und des Maroniverkaufsstandes fehle. Der Bestand an Bauwerken bzw. Geschäften und vor allem wie diese optisch ausgestaltet seien, sei nicht näher dargestellt worden. So beschränke sich die äußerst lapidare Standortbeschreibung auf zwei Absätze und treffe tatsächlich auf zahlreiche Straßen in Wien zu. Auch sei der Verkaufsstand weiter nach hinten versetzt, als vom Amtssachverständigen angenommen, eingereicht worden. Die belangte Behörde sei darauf aber nicht eingegangen. Im Gutachten werde darauf hingewiesen, dass der "gesamte Bereich" als Art Nadelöhr für den Verkehr der Favoritenstraße bezeichnet werden könne, welcher Bereich der "gesamte Bereich" sei, werde aber nicht näher definiert. Auch seien die im Gutachten enthaltenen Fotos von so schlechter Qualität, dass diese keine Äußerung seitens der Beschwerdeführerin ermöglichten. Von der Übermittlung brauchbarer Fotos habe die belangte Behörde abgesehen, weshalb insgesamt eine Verletzung des Parteiengehörs und eine vorgreifende Beweiswürdigung vorlägen. Weiters sei der Antrag auf Beischaffung des gesamten Bewirtschaftungskonzeptes von der belangten Behörde mit dem Hinweis auf den übermittelten Auszug abgetan worden. Der Auszug sei jedoch unvollständig, weil dieser offensichtlich den Bereich Quellenstraße umfasse und die Einmündung in die Favoritenstraße unvollständig darstelle. Es seien nicht einmal der im Gutachten selbst angeführte Viktor-Adler-Markt und die im Befund erwähnte Fußgängerzone, beginnend beim Sonnwendplatz über den Columbusplatz bis zum Reumannplatz, ersichtlich. Die Einmündung auf Höhe Pernerstorfergasse 26 auf dem Plan gesehen rechts in die Favoritenstraße sei nicht beigeschlossen. Abgesehen davon stamme das Bewirtschaftungskonzept aus dem Jahr 2004 und enthalte daher nicht die derzeit bewilligten Stadtmöblierungselemente. Aus dem gegenständlichen Auszug sei für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, was die Planungsziele überhaupt sein sollen, in der Auflistung von Unternehmensnamen könne wohl kein Planungsziel liegen. In der Beschwerde wird weiters die Befangenheit des Amtssachverständigen der Magistratsabteilung 19 und von "Organen der belangten Behörde" behauptet.

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG, BGBl. I Nr. 122/2013, sind auf das vorliegende, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängige Beschwerdeverfahren die Bestimmungen des VwGG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 weiter anzuwenden.

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des GAG in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 58/2009 lauten auszugsweise:

"§ 1

Gebrauchserlaubnis

(1) Für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den zugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes ist vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. Dies gilt nicht, soweit es sich um Bundesstraßengrund handelt.

(2) Jeder in der Sondernutzung (Abs. 1) nicht angegebene Gebrauch, der über die bestimmungsgemäße Benützung der Verkehrsflächen nach den straßenpolizeilichen und kraftfahrrechtlichen Bestimmungen hinausgeht, bedarf der privatrechtlichen Zustimmung der Stadt Wien als Grundeigentümerin.

§ 2

Erteilung der Gebrauchserlaubnis

(1) Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ist nur auf Antrag zulässig. ...

(2) Die Gebrauchserlaubnis ist zu versagen, wenn dem Gebrauch öffentliche Rücksichten, wie insbesondere Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Parkraumbedarf, städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen; bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist."

Die belangte Behörde begründete die Versagung der vom Beschwerdeführer beantragten Gebrauchserlaubnis damit, dass der Aufstellung eines transportablen Verkaufsstandes auf dem im Ansuchen näher bezeichneten Standort Gesichtspunkte des Stadtbildes entgegenstünden.

Zu diesem in § 2 Abs. 2 GAG genannten Versagungsgrund hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass im Zuge des behördlichen Verfahrens festzustellen ist, ob einer beantragten Gebrauchserlaubnis Gesichtspunkte des Stadtbildes entgegenstehen, und dass diese Feststellung Gegenstand des Beweises durch Sachverständige ist. Dem Sachverständigen obliegt es hierbei, auf Grund seines Fachwissens ein Urteil (Gutachten) abzugeben. Gestützt auf das Sachverständigengutachten hat sodann die Behörde begründet darzulegen, ob die beantragte Gebrauchserlaubnis eine diesbezügliche Wirkung entfaltet oder ob dies nicht der Fall ist. Äußerungen, die nur unüberprüfbare Behauptungen enthalten und nicht die Erwägungen aufzeigen, auf Grund derer der Sachverständige zu seinem Gutachten gelangt ist, können nicht als taugliches Gutachten eines Sachverständigen angesehen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2013, Zl. 2010/05/0030, mwN).

Ein Gutachten hat zuerst einen Befund zu enthalten, in dem die örtlichen Gegebenheiten dargestellt werden. Erst auf Grund dieses Befundes hat der Gutachter auf Grund seines Fachwissens ein Urteil abzugeben, inwieweit das beantragte Vorhaben eine Wirkung auf das Stadtbild entfaltet (vgl. auch dazu das oben zitierte hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2013).

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung erweist sich bereits der Befund des Gutachtens der Magistratsabteilung 19 vom 18. Jänner 2011 als mangelhaft, weil aus ihm nicht abzuleiten ist, wie die unmittelbare Umgebung des beantragten Verkaufsstandes ausgestaltet ist. Die Ausführungen des Amtssachverständigen, wonach "die den Straßenraum flankierende 4-5 geschoßige

Blockrandbebauung mit überwiegender Wohnnutzung ... in der

Erdgeschoßzone intensive Geschäftsnutzung" aufweise, und wonach sich dem beantragten Ort gegenüber "der Viktor-Adler-Markt mit seinen 54 ganzjährigen Marktständen" befände, sind nicht geeignet, das örtliche Umfeld nachvollziehbar zu beschreiben, sodass schon aus diesem Grund nicht davon ausgegangen werden kann, dass dieses Gutachten schlüssig und nachvollziehbar die Frage der Beeinträchtigung des Stadtbildes beantwortet. Im Übrigen wird der Begriff "Blockrandbebauung" ebenso wenig einer näheren Erklärung zugeführt wie die abstrakte Behauptung, es herrsche eine "visuelle Dichte". Weiters moniert die Beschwerdeführerin zu Recht, dass aus der Formulierung im Befundteil des Gutachtens, der "gesamte Bereich" könne als "Art Nadelöhr für den Verkehr der Favoritenstraße bezeichnet werden", nicht klar ist, auf welchen Bereich sich der Amtssachverständige der Magistratsabteilung 19 bezieht und was mit der Bezeichnung "Nadelöhr" in Bezug auf das Stadtbild eigentlich ausgedrückt werden sollte.

Auch das Gutachten im engeren Sinn ist insofern nicht nachvollziehbar, als nicht erkennbar ist, worauf der Amtssachverständige die beschriebenen Intentionen der Bewirtschaftungsplanung gründet. Der der Beschwerdeführerin in Kopie übermittelte Ausschnitt des Bewirtschaftungskonzeptes für die Favoritenstraße enthält lediglich eine planliche Darstellung der die Favoritenstraße säumenden Geschäfte und Möblierungselemente, wie beispielsweise Litfaßsäulen, Sitzbänke, Kioske, Schanigärten und Warenausräumungen. Im Original des im Verwaltungsakt aufliegenden Bewirtschaftungskonzeptes ist darüber hinaus eine Darstellung jener Elemente enthalten, die nicht genehmigt seien oder in ihrer Größe zu reduzieren bzw. an einen anderen Standort zu verlegen wären. Weitere die Planungsintentionen betreffende Ausführungen enthält das Bewirtschaftungskonzept nicht. Allein aus dieser planlichen Darstellung der offenbar nach dem GAG bewilligten Elemente lässt sich - entgegen den Annahmen des Amtssachverständigen - jedoch nicht ableiten, dass das Ziel des Bewirtschaftungskonzeptes die Hintanhaltung weiterer Elemente gemäß GAG ist und die Errichtung neuer Verkaufsstände jedenfalls zu einer Beeinträchtigung des Stadtbildes führen würde. Die Schlussfolgerung des Amtssachverständigen, wonach der beantragte Verkaufsstand das örtliche Stadtbild deshalb störe, weil er im Bewirtschaftungskonzept nicht vorgesehen ist, ist somit nicht nachvollziehbar.

Der Amtssachverständige der Magistratsabteilung 19 hat weiters ausgeführt, dass durch den beantragten Verkaufsstand die "Überschaubarkeit des Bereiches" weiter gemindert werde, wodurch städtebauliche Interessen verletzt und das Stadtbild gestört werden würden. Aus dieser abstrakt gehaltenen Äußerung des Amtssachverständigen geht nicht hervor, auf Grund welcher Erwägungen es zu dieser Wirkung auf das Stadtbild gerade auf Grund des gegenständlichen Projekts kommen und von welchem konkreten Standpunkt aus die angesprochene Überschaubarkeit beeinträchtigt sein soll. Allein der Umstand, dass der Verkaufsstand optisch wahrnehmbar ist, kann noch nicht zur Folge haben, dass das örtliche Stadtbild beeinträchtigt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1994, Zl. 92/05/0210).

Angesichts dieser Erwägungen vermag der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung der belangten Behörde, das Sachverständigengutachten habe klar und nachvollziehbar dargestellt, aus welchen Gründen die Aufstellung des beantragten Verkaufsstandes das Stadtbild stören würde, nicht zu teilen.

Da die belangte Behörde die Versagung der beantragten Bewilligung sohin auf ein unzureichendes Gutachten gestützt hat, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit einem wesentlichen Verfahrensmangel, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben war, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen gewesen wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 15. Mai 2014