TE Vwgh Erkenntnis 2014/5/19 Ro 2014/09/0012

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok sowie die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Revision des HP in O, vertreten durch die Hämmerle & Hämmerle Rechtsanwälte GmbH in 8786 Rottenmann, Hauptplatz 111, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats für die Steiermark vom 5. Dezember 2013, UVS 33.15-23/2013-19, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien:

Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz; Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug und nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ergangenen Bescheid erkannte der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark (die belangte Behörde) den Revisionswerber schuldig, er habe als Verantwortlicher seines näher bezeichneten Unternehmens den bosnisch-herzegowinischen Staatsangehörigen Suad S von 1. August 2012 bis 25. September 2012 beschäftigt, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verletzt und es wurde über ihn deshalb eine Geldstrafe von EUR 1.200,-- (einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Die belangte Behörde stellte dazu fest, dass der Revisionswerber über Gewerbeberechtigungen unter anderem für die Holzschlägerung, die Holzbringung und den Holzhandel für den Standort O verfüge, wo er das in Form eines Einzelunternehmens geführte Holzschlägerungsunternehmen betreibe. In diesem Betrieb arbeiteten etwa 14 - fast ausschließlich ausländische und überwiegend als Saisoniers beschäftigte - Forstarbeiter. Wegen des hohen Ausländeranteils der Mitarbeiter seien der Revisionswerber und vor allem seine Frau, die die Anmeldungen durchführe, mit den Bestimmungen des AuslBG vertraut.

Suad S sei vor dem Jahr 2012 bereits in den Jahren 2010 und 2011 zu im angefochtenen Bescheid näher angeführten Zeiten beim Revisionswerber beschäftigt und auch zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Im Jahr 2012 sei Suad S im Betrieb des Revisionswerber von 1. Februar 2012 bis 6. November 2012 durchgehend zur Sozialversicherung angemeldet gewesen, obwohl der Revisionswerber für ihn nur über zwei Beschäftigungsbewilligungen für die Zeiträume 1. Februar bis 31. Juli 2012 und 26. September bis 6. November 2012 verfügt habe. Für den spruchgegenständlichen Zeitraum habe somit keine Bewilligung nach dem AuslBG vorgelegen. Suad S sei unmittelbar nach dem Auslaufen der ersten Bewilligung mit 31. Juli 2012 mit dem Bus in seine Heimat gefahren, wo er in den folgenden Wochen den ihm gesetzlich zustehenden Erholungsurlaub und danach in geblockter Form seinen Zeitausgleich aufgrund der zuvor in der ersten Jahreshälfte 2012 im Unternehmen des Revisionswerbers geleisteten Überstunden konsumiert habe.

In dem vom Revisionswerber betreffend Suad S geführten Lohnkonto seien auch für die Monate August und September 2012 - im angefochtenen Bescheid in Normstunden und Überstunden näher aufgegliederte - Arbeitsstunden ausgewiesen worden. Laut Lohnkonto habe Suad S im August einen Bezug von EUR 1.495,26 erhalten und im September EUR 1.312,34 zuzüglich EUR 186,66 bezogen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass Suad S im gegenständlichen Zeitraum unstrittig nicht im Betrieb des Revisionswerbers anwesend gewesen sei und dort keinerlei Arbeit verrichtet habe. Strittig sei lediglich die Qualifikation dieser Abwesenheit. Die vom Revisionswerber angenommene Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses sei jedoch zu verneinen. Suad S habe während dieses Zeitraums lediglich den ihm gesetzlich zustehenden Erholungsurlaub und danach geblockt jene freien Tage konsumiert, die ihm als Zeitausgleich aufgrund der zuvor geleisteten Überstunden zugestanden seien. Durch Zeitausgleich und Urlaub werde jedoch ein aufrechtes Dienstverhältnis nicht unterbrochen. Es handle sich dabei um Ansprüche aus einem bestehenden Dienstverhältnis, wobei der Dienstgeber während dieser Zeiträume zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sei. Die vom Revisionswerber als "Urlaubsstunden" bezeichneten Zeiten, die im Lohnkonto für die Monate August und September ausgewiesen seien, seien somit nichts anderes als der in (fiktive) Arbeitsstunden umgerechnete gesetzliche Urlaubsanspruch des Suad S. Der Revisionswerber sei daher vollkommen zu Recht davon ausgegangen, dass er auch während dieser Wochen zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sei, was sich auch aus den in diesen Monaten im Lohnkonto ausgewiesenen Monatsgehältern ergebe. Auch der Unabhängige Verwaltungssenat Kärnten sei in seiner Entscheidung vom 15. September 1998, KUVS-982/3/98, davon ausgegangen, dass auch für die Dauer der Abwicklung des Erholungsurlaubs eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG erforderlich sei, weil davon auszugehen sei, dass Urlaub nur während des Bestands eines Arbeitsverhältnisses verbraucht werden könne. Der Revisionswerber habe somit während dieses Zeitraums nicht auf die Sozialversicherung "vergessen", sondern zu Recht die Sozialversicherungsanmeldung für Suad S für diese Monate aufrecht gelassen.

Es sei daher von einem durchgehenden Beschäftigungsverhältnis des Suad S für den gesamten Zeitraum 1. Februar 2012 bis 6. November 2012 auszugehen, sodass der Revisionswerber auch für die spruchgegenständlichen Wochen im August und September 2012 eine Beschäftigungsbewilligung für diesen benötigt hätte.

Zum Verschulden führte die belangte Behörde aus, dass es dem Revisionswerber - wie die fortlaufenden Entgeltzahlungen von Anfang Februar bis Anfang November 2012 zeigten - bewusst gewesen sei, dass seine Pflichten als Dienstgeber während der Monate August und September weiter bestanden hätten. Wenn er nach seinen Angaben in der Vergangenheit Mitarbeiter während der Zeiten ihres Urlaubs regelmäßig von der Sozialversicherung abgemeldet habe, habe er damit schon mehrfach gegen die einschlägigen Vorschriften des ASVG - und bei Fehlen einer durchgehenden Beschäftigungsbewilligung für den jeweiligen Forstarbeiter zusätzlich gegen das AuslBG - verstoßen. Es sei daher zumindest von grober Fahrlässigkeit auszugehen.

Abschließend begründete die belangte Behörde die Strafzumessung näher damit, dass der Revisionswerber nicht einschlägig vorbestraft sei, aber eine noch nicht getilgte Übertretung des Kraftfahrgesetzes 1967 aus dem Jahr 2010 vorliege. Trotz eines Tatzeitraums von etwa zwei Monaten sei nur eine knapp über der Mindeststrafe liegende Geldstrafe verhängt worden. In Anbetracht des nicht unbeträchtlichen Ausmaßes des Verschuldens und des Umstands, dass hier offensichtlich eine schon seit Jahren im Betrieb des Revisionswerbers geübte rechtswidrige Praxis lediglich zufällig wegen einer vergessenen Sozialversicherungsabmeldung bekannt geworden sei, bestehe keine Veranlassung, die ohnedies moderat bemessene Strafe noch weiter herabzusetzen. Hinsichtlich der Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse seien der Strafbemessung die Angaben des Revisionswerbers zu Grunde gelegt worden.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch das Landesverwaltungsgericht Steiermark, das die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragte, in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 4 VwGbk-ÜG lautet (auszugsweise):

"Verwaltungsgerichtshof

§ 4. (1) Ist ein Bescheid, gegen den eine Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 lit. a B-VG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung beim Verwaltungsgerichtshof zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden, läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diesen Bescheid nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann gegen ihn vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 in sinngemäßer Anwendung des Art. 133 Abs. 1 Z 1 B-VG Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Wurde gegen einen solchen Bescheid vor Ablauf des 31. Dezember 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben und läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Revision gemäß Art. 133 Abs. 1 Z 1 B-VG.

...

(5) Die Revision gemäß den Abs. 1 bis 3 ist unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Die Revision gegen den Bescheid einer unabhängigen Verwaltungsbehörde oder einer Behörde gemäß Art. 20 Abs. 2 Z 2 oder 3 B-VG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung ist unzulässig, wenn die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen. Eine solche Revision hat gesondert die Gründe zu enthalten, warum die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG vorliegen. Ob eine solche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, ist vom Verwaltungsgerichtshof zu beurteilen. Für die Behandlung der Revision gelten die Bestimmungen des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 - VwGG, BGBl. Nr. 10/1985, in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß mit der Maßgabe, dass statt der Ablehnung der Beschwerde gemäß § 33a VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung die Revision als unzulässig zurückgewiesen werden kann. Für Revisionen gegen Bescheide anderer als der im zweiten Satz genannten Verwaltungsbehörden gelten die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht.

..."

Ausgehend von der Zustellung des angefochtenen Bescheides am 10. Dezember 2013, war die Beschwerdefrist am 31. Dezember 2013 noch nicht abgelaufen. Die Zulässigkeit der Revision bestimmt sich somit nach § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG iVm Art. 133 Abs. 4 B-VG.

Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG sieht der Revisionswerber deshalb als gegeben an, weil keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu vorliege, ob in Zeiten der Inanspruchnahme von Urlaub und Zeitausgleich, also wenn de facto keinerlei Beschäftigung im Inland vorliege, eine Verletzung des § 3 Abs. 1 AuslBG verwirklicht werde.

Die Revision ist mangels Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur hier vorliegenden Fallkonstellation zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige "Rot-Weiß-Rot - Karte", "Blaue Karte EU" oder "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" oder keine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", keine "Aufenthaltsberechtigung plus", keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" oder "Daueraufenthalt - EU" besitzt.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige "Rot-Weiß-Rot - Karte", "Blaue Karte EU" oder "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine "Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" oder "Daueraufenthalt - EU" besitzt.

Als Beschäftigung gilt u.a. die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 2 lit. a AuslBG). Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu in seinem Erkenntnis vom 26. September 1991, Zl. 90/09/0190, VwSlg 13497 A/1991, ausgeführt:

"Unter einem Arbeitsverhältnis ist nach Arbeitsrecht ein Rechtsverhältnis, das die Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt hat und durch Arbeitsvertrag begründet wird, zu verstehen. Mangels erkennbarer Differenzierung orientiert sich auch das AuslBG mit folgender Maßgabe an diesem Begriffsinhalt: Da ein ohne die nach dem AuslBG erforderliche Beschäftigungsbewilligung mit einem ausländischen Arbeitnehmer abgeschlossener Arbeitsvertrag nichtig ist (§ 879 Abs. 1 ABGB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG; vgl. auch die für diesen Fall getroffenen arbeitsrechtlichen Sonderregeln des § 29 AuslBG) kann die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit § 28 Abs. 1 leg. cit. - wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, ist der Beschäftigungsbegriff des § 28 Abs. 1 im Licht des § 2 Abs. 2 auszulegen (vgl. dazu z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Dezember 1990, Zl. 90/09/0074) - nur bedeuten, dass es nicht auf das Bestehen einer Rechtsbeziehung ankommen kann. Mit anderen Worten: Nach § 2 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit § 28 Abs. 1 lit. a AuslBG ist darunter die Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis zu verstehen, das typischerweise den Inhalt einen Arbeitsvertrages bildet und - käme ein solcher gültig zustande - auch ein Arbeitsverhältnis im Sinn des Arbeitsrechtes begründen würde."

Unstrittig bestand im vorliegenden Fall ein Arbeitsverhältnis vom 1. Februar 2012 bis 6. November 2012. Ein Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Zeit, für die es eingegangen wurde (§ 1158 ABGB). Wird das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aber über die Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung hinaus aufrechterhalten, stellt dies einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1 AuslBG dar.

Im Zusammenhang mit der Beurteilung der anrechenbaren Beschäftigungszeiten zur Erlangung einer Arbeitserlaubnis nach dem AuslBG hat der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten, dass nicht nur solche Zeiten berücksichtigt werden dürfen, in denen der Ausländer "tatsächlich der Arbeit beim Arbeitgeber nachgeht", sondern auch Zeiten eines Karenzurlaubs nach dem Mutterschutzgesetz innerhalb eines Dienstverhältnisses bei der Beurteilung der zeitlichen Voraussetzungen zur Erlangung einer Arbeitserlaubnis nach dem AuslBG als anrechenbare Beschäftigungszeit anzusehen sind, weil es sich hiebei um Zeiten "innerhalb eines Dienstverhältnisses" handelt und auch "Unterbrechungen der faktischen Arbeitsleistung wegen Urlaubs, Krankheit, Betriebsstörung u.ä." einzubeziehen sind, weil insoweit das Arbeitsverhältnis rechtlich aufrecht bleibt und nur die Arbeitspflicht ruht (siehe die Erkenntnisse vom 20. März 2003, Zl. 99/09/0031, und vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0078, mwN).

Nicht anders hat die Beurteilung im vorliegenden Fall auszusehen:

Gegenständlich lag nach den nicht bekämpften Feststellungen im angefochtenen Bescheid ungeachtet der zwei befristeten, in ihrem Geltungszeitraum nicht unmittelbar aneinander anschließenden Beschäftigungsbewilligungen eine durchgehende Beschäftigung des Suad S durch den Revisionswerber vor. Der ausländische Forstarbeiter wurde vom Revisionswerber in einem vom 1. Februar 2012 bis 6. November 2012 vereinbarten Arbeitsverhältnis verwendet, obwohl für den Zeitraum vom 1. August 2012 bis 25. September 2012 eine Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt war. Dass der Arbeiter in dieser Zeit vereinbarungsgemäß seinen Erholungsurlaub und Zeitausgleich für geleistete Überstunden konsumierte, steht einer Verwendung des Ausländers in einem Arbeitsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG durch den Arbeitgeber auch in diesem Zeitraum nicht entgegen, weil durch Urlaub oder Zeitausgleich das Arbeitsverhältnis nicht unterbrochen oder beendet wird. Wie bereits die belangte Behörde zutreffend ausführte, erfolgte die Entgeltfortzahlung in diesem Zeitraum entgegen den Revisionsausführungen nicht freiwillig, sondern sie war - wie der Revisionswerber an anderer Stelle selbst einräumt - dem Arbeitsvertrag und zudem den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (siehe etwa § 71 Landarbeitsgesetz 1984) geschuldet.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten: Eine nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG strafbare Verwendung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG liegt bei einer durchgehenden Beschäftigung, der keine durchgehende Beschäftigungsbewilligung zugrunde liegt, daher auch dann vor, wenn den Ausländer in dem Zeitraum, für den eine Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt ist, wegen Erholungsurlaubs oder Zeitausgleichs (bei aufrechtem Arbeitsverhältnis) keine Arbeitspflicht trifft.

Die belangte Behörde hat daher zu Recht die Strafbarkeit des Revisionswerbers angesichts des von ihr festgestellten Sachverhalts angenommen.

Mit den weiteren Revisionsausführungen, die sich gegen das Verschulden und die Strafbemessung richten, wird eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung oder eine relevante Mangelhaftigkeit des angefochtenen Bescheids nicht aufgezeigt.

So handelt es sich bei Übertretungen nach § 28 Abs. 1 AuslBG um Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG, bei welchen im Fall der Erfüllung des objektiven Tatbilds der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche glaubhaft zu machen hat, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Solange dies nicht der Fall ist, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es wäre daher Sache des Revisionswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretungen kein Verschulden traf. Ihn traf jedoch die Verpflichtung, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfelds ausreichend vertraut zu machen. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der für den Vollzug des AuslBG zuständigen Behörde (der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice), und im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnten. Unterlässt der Revisionswerber - wie hier - die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde, kann der Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie von einem Verschulden des Revisionswerbers ausgegangen ist (vgl. zum Ganzen das Erkenntnis vom 3. Oktober 2013, Zl. 2010/09/0152, mwN).

Die Bemessung der Strafe ist eine Ermessensentscheidung der Behörde, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Dem Verwaltungsgerichtshof verbleibt daher zu prüfen, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, d.h. ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint. Vor diesem Hintergrund ist angesichts der schlüssigen Ausführungen zur Abwägung der Strafbemessungsgründe im angefochtenen Bescheid anhand des Revisionsvorbringens nicht zu erkennen, dass durch die Verhängung der - trotz des nahezu zweimonatigen Tatzeitraums nahe der Mindeststrafe festgesetzten - Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe die belangte Behörde das ihr eingeräumte Ermessen überschritten und den Revisionswerber dadurch in seinen Rechten verletzt hätte.

Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG.

Wien, am 19. Mai 2014