TE Vwgh Erkenntnis 2014/4/8 2010/05/0156

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Sußner, über die Beschwerde 1. des LP und 2. der MP, beide in A, beide vertreten durch Puttinger, Vogl & Partner Rechtsanwälte GmbH in 4910 Ried/Innkreis, Claudistraße 5, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 25. Juni 2010, Zl. IKD(BauR)-014233/1-2010-Be/Wm, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Parteien: 1. FS in A, vertreten durch Dr. Thomas Brückl und Mag. Christian Breit, Rechtsanwälte in 4910 Ried/Innkreis, Parkgasse 11, und 2. Marktgemeinde A), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Erstmitbeteiligte beantragte mit Eingabe vom 30. Juni 2008 bei der mitbeteiligten Marktgemeinde die Erteilung der Baubewilligung für den Zubau einer Gasthütte an den bestehenden Verkaufsstand einer Fischbraterei auf dem Grundstück Nr. 86, KG F. Mit dem beantragten Vorhaben ist der Zubau eines Gastraumes in Form der angeführten Gasthütte östlich an den bestehenden Verkaufsstand vorgesehen; in diesem Gastraum soll der bisher südlich im Freien aufgestellte Griller seinen Platz finden, wobei über diesem eine Abzugshaube mit einer Abzugshöhe von 4,5 m über dem Gelände vorgesehen ist. Die Anzahl der bisher gegebenen 8 Verabreichungsplätze soll auf 36 erhöht werden (davon 18 Plätze im Gebäude und 18 Plätze im Freien östlich der Gasthütte).

Ebenfalls mit Eingabe vom 30. Juni 2008 beantragte der Erstmitbeteiligte auch die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für das gegenständliche Vorhaben, welche ihm mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft R. vom 18. Februar 2009 erteilt wurde.

Die Beschwerdeführer sind je zur Hälfte Eigentümer des nördlich unmittelbar an das Baugrundstück angrenzenden Grundstücks.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde beraumte für den 29. Juli 2008 eine mündliche Bauverhandlung an, zu welcher u. a. die Beschwerdeführer geladen wurden.

Mit am 25. Juli 2008 bei der mitbeteiligten Marktgemeinde eingelangtem Schreiben erhoben die Beschwerdeführer Einwendungen gegen das Bauvorhaben und brachten dazu im Wesentlichen vor, der Erstmitbeteiligte betreibe eine Fischbraterei, welche in die geplante Gasthütte verlegt werden solle. Eine Fischbraterei sei auf Grund ihrer penetranten, völlig eigenständigen Geruchsintensität nicht mit einem herkömmlichen Gastgewerbebetrieb, welcher in der Anlage 3 der Oö. Betriebstypenverordnung 1997 (Oö. BTypVO 1997) geregelt sei, vergleichbar. Die von der Fischbraterei ausgehenden Geruchsimmissionen gingen über jene eines herkömmlichen Gastgewerbebetriebes hinaus. Die die Fischbraterei zukünftig beinhaltende Gasthütte samt Abzugshaube und Kamin sei daher auf Grund der damit einhergehenden Geruchs- und Rauchimmissionen nicht per se in der Widmungskategorie "Wohngebiet" genehmigbar. Die Beschwerdeführer beantragten, den Erstmitbeteiligten zur Vorlage eines Gutachtens im Sinn des § 2 Oö. BTypVO 1997 aufzufordern.

Mit Bescheid vom 4. März 2009 erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde dem Erstmitbeteiligten gemäß § 35 Abs. 1 Oö. Bauordnung 1994 (BO) die baurechtliche Bewilligung zur Errichtung einer Gasthütte zur bestehenden Fischbraterei. Die Einwendungen der Beschwerdeführer wurden abgewiesen.

In der dagegen erhobenen Berufung wiederholten die Beschwerdeführer ihre Bedenken gegen die Widmungskonformität der Fischbraterei in der Widmung "Wohngebiet".

Auf Ersuchen der mitbeteiligten Marktgemeinde erstattete der bautechnische Amtssachverständige Ing. F. eine Stellungnahme vom 15. Februar 2010, in welcher er ausführte, dass das gegenständliche Grundstück im rechtswirksamen Flächenwidmungsplan der mitbeteiligten Marktgemeinde als "Wohngebiet" ausgewiesen sei. Durch den Zubau der Gasthütte zur bestehenden Fischbraterei werde die Anzahl der Verabreichungsplätze von den im Jahr 2003 genehmigten 8 Plätzen auf 36 Plätze erhöht. Dadurch werde die Grenze von 100 Verabreichungsplätzen entsprechend der Oö. BTypVO 1997 nicht erreicht, weshalb die Errichtung der Gasthütte auf dem gegenständlichen Grundstück mit der Flächenwidmung "Wohngebiet" zulässig sei.

In ihrer dazu ergangenen Stellungnahme vom 16. März 2010 führten die Beschwerdeführer aus, § 2 Oö. BTypVO 1997 sei auch auf Gastgewerbebetriebe der Anlage 3 anzuwenden. Das Braten von Fisch stelle einen besonders geruchsintensiven und geruchscharakteristischen Vorgang für die Nachbarschaft und damit für die Beschwerdeführer dar. Eine Fischbraterei sei auf Grund ihrer penetranten, völlig eigenständigen Geruchsintensität nicht mit einem herkömmlichen Gastgewerbebetrieb vergleichbar. Gegenstand des Konsensantrages sei eine Fischbraterei, die - anstatt bisher 8 Verabreichungsplätze - nunmehr 36 Verabreichungsplätze und eine bis 22.00 Uhr verlängerte Betriebszeit habe. Es könne daher nicht von einer gleichbleibenden Geruchs- und Rauchemission ausgegangen werden, weshalb die Auswirkungen der Fischbraterei auf die Nachbarschaft neu zu beurteilen seien.

Der Gemeinderat der mitbeteiligten Marktgemeinde wies die Berufung mit Bescheid vom 24. März 2010 als unbegründet ab. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 Betriebe des Gastgewerbes, ausgenommen solche nach Z 1, mit bis zu 100 Sitz- und Verabreichungsplätzen in der Widmungskategorie gemäß § 22 Abs. 1 Oö. Raumordnungsgesetz 1994 (ROG) jedenfalls zulässig seien. Die Zulässigkeit der Errichtung einer Gasthütte in der Widmungskategorie "Wohngebiet" werde durch die Stellungnahme des bautechnischen Amtssachverständigen vom 15. Februar 2010 nochmals bekräftigt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der dagegen erhobenen Vorstellung der Beschwerdeführer keine Folge und stellte fest, dass die Einschreiter durch den Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 24. März 2010 in ihren Rechten nicht verletzt würden. Begründend führte sie nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und Wiedergabe von Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, dass bei der verfahrensgegenständlichen Anlage kein derart besonderer Umstand erkennbar sei, der eine betriebstypologische Sonderprüfung im Sinn des § 2 Oö. BTypVO 1997 erforderlich machen würde. Insbesondere sei auf Grund der bloßen Vervielfachung der Verabreichungsplätze kein solcher Umstand ersichtlich. Es würden bloß etwas mehr als ein Drittel der im Wohngebiet zulässigen Verabreichungsplätze vom Erstmitbeteiligten ausgenützt und daraus könne per se nicht auf eine proportionale Erhöhung der Immissionssituation geschlossen werden. Die legistische Differenzierung des Bundesgesetzgebers in § 111 Abs. 1 und 2 Z 3 der Gewerbeordnung 1994 lasse keine Rückschlüsse auf hier maßgebliche Besonderheiten der Art, der Verwendung, der Ausstattung oder der von solchen gewerblichen Betrieben ausgehenden Emissionen zu. Es möge zwar sein, dass bei einer Fischbraterei im Gegensatz zu einem kleinen Gasthaus eine höhere Emissionsmenge von Rauch und Geruch möglich erscheine, jedoch erreiche das nicht jenen Grad an Erheblichkeit, der nach § 2 Oö. BTypVO 1997 für das Vorliegen eines Sonderfalles einer Betriebstype gefordert werde. Vielmehr sei auf Grund der verhältnismäßig geringen Größe und Ausstattung, der üblichen Art und Verwendung des geplanten Betriebes für eine gastgewerbliche Tätigkeit sowie der nicht erheblich erhöhten Emissionen von einer Betriebsanlage im Sinn der Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 auszugehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die erstmitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf das vorliegende, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängige Beschwerdeverfahren sind die Bestimmungen des VwGG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 weiter anzuwenden (vgl. § 79 Abs. 11 VwGG).

§ 31 BO in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 36/2008 lautet auszugsweise:

"§ 31

Einwendungen der Nachbarn

(1) Nachbarn sind

( ... )

2. bei allen anderen Bauvorhaben sowie für die Nachbarrechte im Sinn des Abs. 5: die Eigentümer oder Eigentümerinnen und Miteigentümer oder Miteigentümerinnen der Grundstücke, die vom zu bebauenden Grundstück höchstens 50 Meter entfernt sind.

Die Stellung als Nachbar besteht jedoch jeweils nur unter der Voraussetzung, dass diese Eigentümer oder Eigentümerinnen und Miteigentümer oder Miteigentümerinnen durch das Bauvorhaben voraussichtlich in ihren subjektiven Rechten beeinträchtigt werden

können. ( ... )

(4) Öffentlich-rechtliche Einwendungen der Nachbarn sind im Baubewilligungsverfahren nur zu berücksichtigen, wenn sie sich auf solche Bestimmungen des Baurechts oder eines Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans stützen, die nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse der Nachbarschaft dienen. Dazu gehören insbesondere alle Bestimmungen über die Bauweise, die Ausnutzbarkeit des Bauplatzes, die Lage des Bauvorhabens, die Abstände von den Nachbargrenzen und Nachbargebäuden, die Gebäudehöhe, die Belichtung und Belüftung sowie jene Bestimmungen, die gesundheitlichen Belangen oder dem Schutz der Nachbarschaft gegen Immissionen dienen. Ein Schutz gegen Immissionen besteht jedoch insoweit nicht, als die Nachbargrundstücke oder die darauf allenfalls errichteten Bauten nicht für einen längeren Aufenthalt von Menschen bestimmt oder geeignet sind und die Errichtung solcher Bauten auf Grund faktischer oder rechtlicher Umstände auch in Hinkunft nicht zu erwarten ist. Als längerer Aufenthalt gilt dabei jedenfalls nicht ein wenn auch mehrmaliger oder öfterer, jeweils aber nur kurzzeitiger vorübergehender Aufenthalt von Menschen. Überdies kann der Schutz der Nachbarschaft gegen Immissionen nicht dazu führen, daß die Baubewilligung für ein Bauvorhaben, das nach der für das Baugrundstück geltenden Flächenwidmung zulässig ist, grundsätzlich versagt wird.

( ... )

(6) Bei baulichen Anlagen, die auch einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedürfen, sind Einwendungen der Nachbarn, mit denen der Schutz der Nachbarschaft gegen Immissionen geltend gemacht wird, nur zu berücksichtigen, soweit sie die Frage der Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Widmungskategorie betreffen."

Die §§ 21 und 22 ROG in der im Beschwerdefall maßgeblichen

Fassung LGBl. Nr. 102/2009 lauten auszugsweise:

     "§ 21

     Bauland

     ( ... )

     (2) Soweit erforderlich und zweckmäßig, sind im Bauland

gesondert zu widmen:

     1. Wohngebiete (§ 22 Abs. 1);

     ( ... )

(3) Zur Vermeidung gegenseitiger Beeinträchtigungen und zur Erreichung eines möglichst wirksamen Umweltschutzes kann die Landesregierung durch Verordnung festlegen,

1. welche bestimmte Arten von Betrieben (Betriebstypen) in den Widmungskategorien gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 errichtet werden dürfen und

2. welche Abstände dabei von den Widmungsgrenzen einzuhalten sind.

Die Beurteilung der Betriebstype hat auf Grund der Art der herkömmlicherweise und nach dem jeweiligen Stand der Technik verwendeten Anlagen und Einrichtungen und der Art und des Ausmaßes der von solchen Betrieben üblicherweise verursachten Emissionen zu erfolgen.

( ... )

§ 22

Widmungen im Bauland

(1) Als Wohngebiete sind solche Flächen vorzusehen, die für Wohngebäude bestimmt sind, die einem dauernden Wohnbedarf dienen; andere Bauten und sonstige Anlagen dürfen in Wohngebieten nur errichtet werden, wenn sie wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Bedürfnissen vorwiegend der Bewohner dienen und ihre ordnungsgemäße Benützung keine Gefahren, erhebliche Nachteile oder

erhebliche Belästigungen für die Bewohner mit sich bringt; ( ... )"

Die im Beschwerdefall relevanten Bestimmungen der Oö. BTypVO 1997, LGBl. Nr. 111 in der Fassung LGBl. Nr. 72/2001, lauten:

"§ 1

Einordnung von Betrieben nach ihrer Betriebstype

(1) Zur Vermeidung gegenseitiger Beeinträchtigungen von bestimmten Baulandgebieten und zur Erzielung eines möglichst wirksamen Umweltschutzes sowie zur leichteren Einordnung von Betrieben in die jeweiligen Widmungskategorien sind in der Anlage 1 bestimmte Arten von Betrieben angeführt, die auf Grund ihrer Betriebstype (§ 21 Abs. 3 letzter Satz Oö. ROG 1994) in den Widmungskategorien gemischtes Baugebiet, Betriebsbaugebiet und Industriegebiet (§ 22 Abs. 5 bis 7 Oö. ROG 1994) jedenfalls zulässig sind.

( ... )

(3) Die im Abs. 1 und 2 vorgenommene Einordnung von Betrieben in die jeweiligen Widmungskategorien erfolgt nach Maßgabe der für diese Betriebe herkömmlichen baulichen Anlagen und maschinellen Einrichtungen sowie nach Maßgabe der von diesen Betrieben üblicherweise ausgehenden Emissionen wie Lärm, Ruß, Staub, Geruch, Dämpfe, Gase, Explosivstoffe oder Erschütterungen.

(4) Die Einordnung von Betrieben, die in der Anlage 1 und 2 nicht angeführt sind (in die Widmungskategorien gemäß § 22 Abs. 5 bis 7 Oö. ROG 1994), hat nach ihrer jeweiligen Betriebstype auf der Grundlage des Beurteilungsmaßstabes nach Abs. 3 zu erfolgen.

(5) Die Zulässigkeit von Betrieben in den Widmungskategorien gemäß § 22 Abs. 1 bis 4 Oö. ROG 1994 bleibt von den in der Anlage 1 festgelegten Zuordnungen unberührt.

(6) Für Betriebe des Gastgewerbes in bestimmten Gebieten des Baulandes gilt Anlage 3. Im Übrigen gelten für Betriebe des Gastgewerbes die Bestimmungen der Abs. 1 und 3 bis 5 sowie des § 2 sinngemäß mit der Maßgabe, dass an die Stelle der dort genannten Anlage 1 jeweils die Anlage 3 tritt.

§ 2

Sonderfälle von Betriebstypen

Für Betriebe, die sich auf Grund ihrer Art, ihrer Verwendung, ihrer Ausstattung oder der von ihnen ausgehenden Emissionen erheblich (wie z.B. auf Grund ihrer vom üblichen Standard abweichenden Größenordnung oder Spezialisierung) von den in der Anlage 1 eingeordneten Betriebstypen oder von der gemäß § 1 Abs. 3 als Grundlage für die Einordnung angenommenen Betriebstype unterscheiden, kann die jeweilige Widmungskonformität des Betriebes vom Antragsteller durch Vorlage von geeigneten Beurteilungsunterlagen (wie emissionstechnische und medizinische Gutachten) im Einzelfall nachgewiesen werden.

( ... )

Anlage 3

1. Diskotheken, Nachtklubs, Tanzcafes und ähnliche Betriebe des Gastgewerbes, die auf Grund ihrer Betriebstype überwiegend während der Nachtstunden (22.00 Uhr bis 6.00 Uhr) geöffnet sind, sind in den Widmungskategorien gemäß § 22 Abs. 4, 6 und 7 Oö. ROG 1994 jedenfalls zulässig.

...

3. Betriebe des Gastgewerbes, ausgenommen solche nach Z. 1, mit bis zu 100 Sitz- oder Verabreichungsplätzen sind in der Widmungskategorie gemäß § 22 Abs. 1 Oö. ROG 1994 jedenfalls zulässig. In der Widmungskategorie 'reines Wohngebiet' und in 'Wohngebieten für mehrgeschossige förderbare Wohnbauten oder Gebäude in verdichteter Flachbauweise' (§ 22 Abs. 1 letzter Satz Oö. ROG 1994) sind jedoch auch solche Betriebe nicht zulässig.

( ... )"

Die Beschwerdeführer sind als Miteigentümer des nördlich an das Baugrundstück unmittelbar angrenzenden Grundstück im vorliegenden Baubewilligungsverfahren Nachbarn gemäß § 31 Abs. 1 Z 2 BO. Sie haben rechtzeitig im erstinstanzlichen Verfahren Einwendungen gegen das Bauvorhaben im Sinn des § 31 Abs. 6 BO geltend gemacht und sich gegen die Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Widmungskategorie "Wohngebiet" ausgesprochen.

In der Beschwerde weisen die Beschwerdeführer insbesondere darauf hin, dass die belangte Behörde selbst davon ausgehe, dass eine Fischbraterei im Gegensatz zu einem kleinen Gasthaus eine höhere Emissionsmenge an Rauch und Geruch hervorrufen könne, die jedoch ihrer Ansicht nach nicht jenen Grad an Erheblichkeit, der nach § 2 Oö. BTypVO 1997 für das Vorliegen eines Sonderfalles einer Betriebstype gefordert werde, erreiche. Nach Ansicht der Beschwerdeführer hätte die belangte Behörde prüfen müssen, ob die Betriebstype "Fischbraterei" vom Grundlagenmodell des "normalen Gasthauses", von dem nach Ansicht der Beschwerdeführer die angeführte Verordnung ausgehe, abweiche. Durch weitere Beweisaufnahmen hätte das Erreichen des Grades an Erheblichkeit im Sinne von § 2 Oö. BTypVO 1997 festgestellt werden können und wäre die belangte Behörde nach Ansicht der Beschwerdeführer auf Grund dessen zur Ansicht gelangt, dass eine erhebliche Abweichung vorliege.

Dieses Vorbringen ist im Ergebnis zielführend.

§ 22 Abs. 1 ROG normiert - soweit dies im Beschwerdefall

maßgeblich ist -, dass Wohngebiete für Wohngebäude, die einem dauernden Wohnbedarf dienen, bestimmt sind; andere Bauten und sonstige Anlagen dürfen in Wohngebieten nur errichtet werden, wenn sie wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Bedürfnissen vorwiegend der Bewohner dienen und ihre ordnungsgemäße Benützung keine Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Bewohner mit sich bringt.

Welche bestimmten Arten von Betrieben (Betriebstypen) in der im Beschwerdefall vorliegenden Widmungskategorie "Wohngebiet" errichtet werden dürfen, kann die Landesregierung gemäß § 21 Abs. 3 ROG zur Erreichung der dort genannten Ziele durch Verordnung festlegen.

Die u.a. auf der zuvor genannten gesetzlichen Grundlage beruhende Oö. BTypVO 1997 gibt der Baubehörde die zulässige Betriebstype in den einzelnen Widmungskategorien des Flächenwidmungsplanes vor. Damit soll u.a. auch erreicht werden, dass den vom Gesetz aufgestellten Grundsätzen rasch und einfach entsprochen werden kann, ohne in jedem Einzelfall ein zeitraubendes, kostspieliges Ermittlungsverfahren durchführen zu müssen. Im Anwendungsbereich der Oö. BTypVO 1997 bedarf es daher eines Gutachtens eines Sachverständigen zur Frage, ob ein Bauvorhaben betreffend einen zu bewilligenden Betrieb seiner Betriebstype nach in der betreffenden Widmungskategorie zulässig ist, dann nicht, wenn in einer der Anlagen zu dieser Verordnung eine Einordnung von Betrieben gemäß § 1 Abs. 3 Oö. BTypVO 1997 erfolgt ist und der in Frage stehende Betrieb einem dort genannten Betrieb zugeordnet werden kann; stellt sich der von der Baubehörde zu beurteilende Betrieb als Sonderfall eines Betriebstypes im Sinn des § 2 Oö. BTypVO 1997 dar, ist die Widmungskonformität durch Vorlage von Gutachten nachzuweisen. Bei bereits bestehenden Betrieben hat die Baubehörde auch bei jeder späteren bewilligungspflichtigen Bauführung die Übereinstimmung der Betriebstype mit dem Flächenwidmungsplan von neuem zu prüfen (vgl. dazu das zur Oö. BTypVO 1994 betreffend die Widmungskategorie "Betriebsbaugebiet" ergangene hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 1998, Zl. 98/05/0107, mwN, dessen Aussagen sich auf die Rechtslage nach Erlassung der Oö. BTypVO 1997 übertragen lassen).

Im Beschwerdefall liegt unbestritten ein Gastgewerbebetrieb vor, für den gemäß § 1 Abs. 6 Oö. BTypVO 1997 deren Anlage 3 gilt. In der im Beschwerdefall maßgeblichen Widmungskategorie "Wohngebiet" sind gemäß Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 Betriebe des Gastgewerbes, ausgenommen solche nach Z 1, mit bis zu 100 Sitz- und Verabreichungsplätzen jedenfalls zulässig. Die Gemeindebehörden haben sich ausschließlich auf den Umstand gestützt, dass der gegenständliche Betrieb weniger als 100 Verabreichungsplätze aufweist, und sich mit dem Vorbringen der Beschwerdeführer zum Vorliegen eines Sonderfalles im Sinn des § 2 Oö. BTypVO 1997 (Abweichung auf Grund der Spezialisierung) nicht auseinandergesetzt. Auch die belangte Behörde sah den gegenständlichen Betrieb auf Basis der projektierten 36 Verabreichungsplätze im Hinblick auf die Bestimmung der Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 in der Widmungskategorie "Wohngebiet" ohne Weiteres als zulässig an.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach wegen der Spezialisierung des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes auf das Braten von Fisch ein Sonderfall eines Betriebstypes im Sinn des § 2 Oö. BTypVO 1997 vorliegen würde, räumte die belangte Behörde zunächst ein, dass bei einer Fischbraterei im Gegensatz zu einem kleinen Gasthaus eine höhere Emissionsmenge von Rauch und Geruch zwar möglich erscheine, diese jedoch nicht jenen Grad an Erheblichkeit erreiche, der für das Vorliegen eines Sonderfalles eines Betriebstypes gefordert werde. Im vorliegenden Fall ging somit die belangte Behörde selbst davon aus, dass sich die Fischbraterei im Hinblick auf die von ihr ausgehenden Emissionen an Rauch und Geruch von der Betriebstype eines "kleinen" Gasthauses unterscheidet. Ausgehend davon hätte es der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurft, das darüber Aufschluss gibt, inwieweit sich die von einem Betrieb der zu beurteilenden Art ausgehenden Emissionen hinsichtlich Art, Ausmaß und Intensität von der in Z 3 der Anlage 3 zur Oö. BTypVO 1997 eingeordneten Betriebstype oder von der gemäß § 1 Abs. 3 leg. cit. als Grundlage für die Einordnung angenommenen Betriebstype unterscheiden. Erst auf der Grundlage solcher auf sachverständiger Basis getroffener Feststellungen wäre die belangte Behörde in die Lage versetzt gewesen, zu beurteilen, ob sich der Betrieb einer Fischbraterei in Bezug auf die von ihm ausgehenden Emissionen erheblich von der in § 2 Oö. BTypVO 1997 genannten Betriebstype unterscheidet und demgemäß ein Sonderfall vorliegt, der sodann vom Projektwerber beizubringende Gutachten zur Widmungskonformität erfordert hätte.

Mangels Einholung eines Sachverständigengutachtens kann das Vorliegen eines Sonderfalles im Sinn des § 2 Oö. BTypVO 1997 nicht ausgeschlossen werden und hätte die belangte Behörde daher die insofern bestehende Mangelhaftigkeit des gemeindebehördlichen Verfahrens aufgreifen und den Berufungsbescheid beheben müssen.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil mit der vorliegenden Beschwerde - wenn auch von mehreren Beschwerdeführern - nur ein Bescheid der belangten Behörde angefochten wurde, zumal es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Anwendbarkeit des § 52 Abs. 1 VwGG grundsätzlich nur darauf ankommt, ob sich die Beschwerde gegen einen oder mehrere Bescheide im formellen Sinn richtet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2014, Zl. 2013/09/0093, mwN).

Wien, am 8. April 2014