TE Vwgh Erkenntnis 2014/3/27 2013/08/0259

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Strohmayer als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde der i GmbH in Wien, vertreten durch DDr. Wolfgang Doppelbauer, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Eisenhowerstraße 26/3, gegen den Ersatzbescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 24. September 2013, Zl. BMASK-426522/0007-II/A/3/2013, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG (mitbeteiligte Parteien: 1. KH in W, 2. Burgenländische Gebietskrankenkasse in 7000 Eisenstadt, Esterhazyplatz 3, 3. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1,

4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert Stifterstraße 65-67), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

I.

1. Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0001, verwiesen.

2.1. Mit dem in Beschwerde gezogenen Ersatzbescheid hat die belangte Behörde (neuerlich) festgestellt, dass die Erstmitbeteiligte auf Grund ihrer Tätigkeit als Dienstnehmerin für die beschwerdeführende Partei in näher bezeichneten Zeiträumen zwischen 4. April 2005 und 26. März 2010 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (Vollversicherung) nach dem ASVG und der Arbeitslosenversicherung nach dem AlVG unterliege.

2.2. Zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 16. August 2010 führte die belangte Behörde zunächst aus, dieser Bescheid weise den Namen des Genehmigenden - Mag. D.T., Meldungen und Beiträge - sowie seine Unterschrift auf.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse habe in der Stellungnahme vom 9. August 2013 Folgendes mitgeteilt:

"Es wird bestätigt, dass Herr Mag. D.T. als Jurist in der OE II 'Meldungen und Beiträge' die mündliche Bevollmächtigung zur Unterfertigung der von ihm erstellten Bescheide im Melde- und Beitragswesen sowie zur Unterfertigung seiner Korrespondenzen durch die Abteilungsleiterin Frau I.P. erhalten hat.

Herr Mag. T. ist seit 09.02.2009 Angestellter der Burgenländischen Gebietskrankenkasse. Die mündliche Vollmachtserteilung an Herrn Mag. T. zur Approbation von Bescheidausfertigungen mittels eigenhändiger Unterschrift, erfolgte erinnerlich im Mai oder Juni 2009 durch die Abteilungsleiterin, nach Rücksprache und mit mündlicher Zustimmung durch den Leitenden Angestellten Herrn Dir. Mag. C.M. Gemäß § 16 Abs 1 Z 3 der Büroordnung der Burgenländischen Gebietskrankenkasse sind zur Unterzeichnung schriftlicher Ausfertigungen der Kasse, sofern diese nicht gemäß § 8 der Satzung dem Obmann und dem Direktor vorbehalten sind, die Abteilungsleiter in Angelegenheiten ihres Aufgabenbereiches - sowie sie nicht gemäß Z 1 oder 2 zu fertigen sind - ermächtigt.

§ 16 Z 1 der Büroordnung der Burgenländischen Gebietskrankenkasse nennt als Zeichnungsberechtigten den Direktor (Stellvertreter) für den Aufgabenbereich der Direktion; Z 2 besagt, dass vom zuständigen Leiter des Geschäftsbereiches all jene Schreiben zu unterfertigen sind, die über den Rahmen der gewöhnlichen Geschäftsfälle hinausgehen. Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn der Adressat der Hauptverband, eine Bundes- oder Landesbehörde oder eine sonstige Körperschaft öffentlichen Rechts ist; bei Gerichten eingeschränkt auf Klagseinbringungen und Schriftsätze im Rechtsmittelverfahren, bei Sozialversicherungsträgern eingeschränkt auf Schreiben an deren Direktion. Darüber hinaus kann die Direktion im Einzelfall jederzeit die Erledigung an sich ziehen.

In § 9 der Büroordnung werden unter Z 1-17 die Agenden der OE II - Meldungen und Beiträge definiert, Z 3 spricht von 'Bescheiderlassung in Verwaltungssachen, soweit sie die Versicherungs-, Melde- und Beitragspflicht oder die Versicherungsberechtigung betreffen'. Bescheide über die Versicherungspflicht und Bescheide über die Beitragspflicht zählen zum gewöhnlich üblichen Arbeitsanfall in der OE Meldungen und Beiträge, es spricht aus Sicht der Direktion nichts dagegen, wenn die Abteilungsleitung dem Bescheidersteller - konkret Herrn Mag. T. - mündlich die Vollmacht zur Unterzeichnung/Approbation der Bescheide erteilt. Die OE II fertigt monatlich im Durchschnitt 15-20 Bescheide über die Versicherungspflicht und/oder Beitragspflicht aus.

Die Sichtung und Kontrolle - und damit die nochmalige Freigabe - der ausgehenden, vom Bescheidersteller unterfertigten Bescheide der OE II, erfolgt durch die Abteilungsleitung. Die zusätzliche Verwendung eines elektronischen Werkzeuges in Form der Bescheid-Terminverwaltung dient Evidenzzwecken (zB. Ermittlungsverfahren mit nachfolgender Bescheiderstellung über Versicherungs- und Beitragspflicht aufgrund von FinPol-Anzeigen, Rechtsmittel zum Bescheid, Fristenwahrung zum eingebrachten Rechtsmittel)."

Dieses Vorbringen der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse sei glaubwürdig.

Die Vorgangweise erscheine der belangten Behörde weder atypisch noch unwahrscheinlich. Es sei davon auszugehen, dass ein Jurist bei der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse nach vier Monaten die laufenden Angelegenheiten der Behörde als erste Instanz selbständig beurteilen und genehmigen dürfe. Dass darüber kein Aktenvermerk angefertigt worden sei, sei kein schlagendes Argument, weil die Erteilung der Approbationsbefugnis auch nur mündlich erfolgen dürfe. Schließlich sei die nicht exakte Angabe des Datums durch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse eher ein Zeichen dafür, dass diese eben keine Schutzbehauptung, sondern eine wahrheitsgemäße Angabe habe aufstellen wollen. Die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, sollte die Genehmigungsbefugnis mündlich erteilt worden sein, wäre dies unerlaubterweise geschehen, weil - abgesehen vom Obmann oder Direktor - nur der oder die Abteilungsleiter(in) zur Unterfertigung eines Bescheides berufen sei, könne nicht nachvollzogen werden. Dies würde dem § 8 Abs. 4 der Satzung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse widersprechen, der laute:

"Schriftliche Ausfertigungen der Kasse in allen Angelegenheiten, in denen der Vorstand die Besorgung bestimmter laufender Angelegenheiten dem Büro der Kasse übertragen hat, müssen, um rechtsverbindlich zu sein, vom/von der leitenden Angestellten oder einem/einer von diesem/dieser beauftragten anderen Angestellten unterzeichnet sein, sofern die Ausfertigung nicht mittels elektronischer Datenverarbeitungsanlagen hergestellt wird."

Die Ansicht der beschwerdeführenden Partei würde auch der korrespondierenden Bestimmung der Büroordnung im § 16 Abs. 1 Z 4 widersprechen und den Arbeitsanfall bei der Abteilungsleiterin konzentrieren. Herr Mag. T. sei von der Abteilungsleiterin - wie es die Satzung in Verbindung mit der Büroordnung vorsehe - mündlich und wirksam bevollmächtigt worden, die im Bereich der Abteilung OE II zu erlassenden Bescheide zu genehmigen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse habe einen rechtswirksamen erstinstanzlichen Bescheid erlassen.

2.3. In der Sache führte die belangte Behörde aus, die Erstmitbeteiligte sei in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen engagiert worden, um als Trainerin die Leitung von Kursen zu übernehmen, die die beschwerdeführende Partei im Auftrag des Arbeitsmarktservice (im Folgenden: AMS) durchgeführt habe. Die Erstmitbeteiligte habe eine auf "Organisation von privaten Veranstaltungen (Schulungen und Seminare)" lautende Gewerbeberechtigung besessen.

Der Veranstaltungsort sei von der beschwerdeführenden Partei vorgegeben worden. Die Kurse hätten in den von dieser angemieteten Räumlichkeiten stattgefunden. Die Kurszeiten seien ebenfalls vom Veranstalter (der beschwerdeführenden Partei) festgesetzt worden. Das Thema bzw. das Kurskonzept sowie die einzuhaltenden Schwerpunkte seien vom AMS vorgegeben worden. Daran hätten die Trainer ihre Kurse auszurichten gehabt. Die speziellen Inhalte bzw. die Methodik des Wissenstransfers hätten die Trainer selbst wählen dürfen. Wenn praxisbezogene Einheiten durchgeführt worden seien (Exkursionen), habe die Erstmitbeteiligte in Absprache mit dem AMS und der beschwerdeführenden Partei den Ort und den Inhalt bestimmen können. Alle Trainer hätten der vom AMS vorgegebenen fachlichen und formellen Qualifikation entsprechen müssen. Während der jeweiligen Kurse sei eine Anwesenheitsliste der Teilnehmer sowie ein Seminarbuch über die durchgeführten Inhalte geführt worden. Am Ende eines Kurses sei durch die Teilnehmer ein Evaluierungsbogen ausgefüllt worden. Die Entlohnung sei nach den geleisteten Stunden auf Grund von Honorarnoten erfolgt, die im Nachhinein gelegt worden seien. Die notwendige Infrastruktur (wie Flipchart, Whiteboard, Schreibmaterial, Beamer, DVD-Player, Filme, Audios usw.) seien von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt worden. Die Erstmitbeteiligte habe ihre Trainingsunterlagen bzw. ihre selbst erstellten Skripten und teilweise auch eigene Medien (Filme, Audios etc.) verwendet. Sie habe für jeden Kurs, den sie abgehalten habe, mit der beschwerdeführenden Partei einen "freien Dienstvertrag" abgeschlossen. Dieser enthalte Bestimmungen über den Zeitrahmen, in welchem der Kurs abzuhalten sei, weiters über die Art des Seminares (Titel, Ort, wesentliche Inhalte) sowie die maximale wöchentliche Arbeitszeit.

Bei der Bestimmung über die Arbeitszeit sei festgehalten worden, "dem Dienstgeber bleibt es bei Vorliegen betrieblicher

Erfordernisse vorbehalten, die Arbeitszeit ausnahmsweise durch rechtzeitige Weisung zu bestimmen".

Bezüglich der Vertretung werde bestimmt:

"Grundsätzlich ist der freie Dienstnehmer zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung verpflichtet. Der Dienstnehmer ist berechtigt, sich im Einzelfall geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Er hat dem Dienstgeber ... unverzüglich die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters mitzuteilen. Der Dienstnehmer hat somit für ausreichend qualifizierten Ersatz zu sorgen. Nach Absprache kann dies vom Dienstgeber übernommen werden. Der Dienstgeber hat das Recht, aus sachlichen Gründen die vom Dienstnehmer benannte Vertretung abzulehnen. ..."

Die Qualifikation der TrainerInnen sei eine genau umrissene und bedungene Vorgabe durch den Auftraggeber, das AMS. Es werde eine spezifische Ausbildung sowie berufliche Erfahrung in den einschlägigen Bereichen verlangt. Der Einsatz eines Trainers, der diesen Qualifikationserfordernissen nicht entspreche, stelle einen Vertragsbruch dar. Eine Vertretung habe folglich nur durch eine Person erfolgen können, welche einem konkret umrissenen Anforderungsprofil entsprochen habe, sodass aus diesem Grund der Kreis zur Auswahl stehenden Personen eingeschränkt gewesen sei. Von einer persönlichen Arbeitspflicht könne auch dann gesprochen werden, wenn der Empfänger der Arbeitsleistung die Zahl der möglichen Vertreter so weit einschränkte, dass durch die Eignung der zu vertretenden Personen eine jederzeitige Vertretung ausgeschlossen werde.

Unter dem Punkt "Vertretung" regle der freie Dienstvertrag, dass grundsätzlich eine persönliche Leistungsverpflichtung vorliege. Der Dienstnehmer dürfe sich im Einzelfall geeigneter Vertreter bedienen. Er habe diese Tatsache unverzüglich zu melden und die Qualifikation nachzuweisen, wobei dem Dienstgeber ein Ablehnungsrecht zustehe. Nicht nur dass eine Vertretung als ein Einzelfallvorkommnis festgelegt werde ("folglich nicht grundlos"), müsse auch der Dienstgeber hievon benachrichtigt werden. Im Falle einer Vertretung hätte es sich um einen Ersatztrainer bzw. eine Ersatztrainerin handeln müssen, welche dem vom AMS vorgegebenen Qualifikationsprofil entsprochen hätte. Die Erstmitbeteiligte habe sich nie vertreten lassen. Eine generelle Vertretungsbefugnis liege nicht vor.

Betreffend den Arbeitsort habe die Erstmitbeteiligte kein Mitspracherecht gehabt. Auch die Arbeitszeiten seien vorgegeben gewesen. Den Stunden- und Lehrplänen sei ein bestimmtes Ausbildungsziel zu Grunde gelegen. Die TrainerInnen hätten sich an diesem Ausbildungsziel zu orientieren und ihre Kurse darauf abzustimmen gehabt. Sie seien an die Vorgaben des jeweiligen Lehrkonzepts und somit ihres Arbeitsgebers gebunden gewesen. Dass sie sodann den eigentlichen Inhalt der Lehrveranstaltung selbst hätten bestimmen können, sei jeder qualifizierten - abhängigen - Tätigkeit eigen. Der Bereich der Tätigkeit und deren Art seien vorgegeben gewesen. Der Dienstnehmer hätte sodann von sich aus gewusst, wie er zu dem geforderten Ergebnis gelange. Die Erstmitbeteiligte habe für jeden abgehaltenen Kurstag eine Anwesenheitsliste sowie ein Seminarbuch mit den täglich durchgenommenen Inhalten führen müssen. Am Ende des Kurses sei die Leistung der TrainerInnen durch die Kursteilnehmer evaluiert worden. Es handle sich um eine konkrete, von der beschwerdeführenden Partei sowie vom AMS vorgegebene Möglichkeit, den Arbeitsablauf zu kontrollieren. Die persönliche Abhängigkeit sei zu bejahen. Alle wesentlichen Betriebsmittel würden von der beschwerdeführenden Partei stammen. Dass die Erstmitbeteiligte auch eigene Unterlagen bzw. Medien verwendet habe, bewirke noch keine wirtschaftliche Abhängigkeit. Der Besitz einer Gewerbeberechtigung schließe die echte Dienstnehmereigenschaft genauso wenig aus, wie das Tätigwerden für mehrere Dienstgeber. Bei der Beschäftigung der Erstmitbeteiligten würden die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit in jedem Fall überwiegen. Sie sei im Rahmen eines echten Dienstvertrages gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG tätig geworden.

II.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

1.1. Die beschwerdeführende Partei wendet sich im Zusammenhang mit der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde betreffend die Vollmachtserteilung an Mag. T.. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hätte auf die Tatsache der Vollmachtserteilung schon früher hinweisen können, wenn sie denn erfolgt wäre. Zusätzlich falle die vorsichtige Ausdrucksweise "erinnerlich im Mai oder Juni 2009" auf. Eine Vollmacht sei gar nicht erteilt worden. Die gegenteilige Annahme der belangten Behörde sei nicht schlüssig.

1.2. Mit diesem Vorbringen zeigt die beschwerdeführende Partei keine Umstände auf, die im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof zukommenden Kontrollbefugnis (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053, mwN) gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde Bedenken erwecken könnten.

1.3. Soweit sich die Beschwerde gegen die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde im Hinblick auf die Vollmachtserteilung an Mag. T. wendet genügt es, auf die Ausführungen des Vorerkenntnisses Zl. 2013/08/0001 zu verweisen, wonach die Erteilung der Approbationsbefugnis innerhalb eines Organs grundsätzlich an keine Form gebunden ist und daher auch mündlich erfolgen kann. Im Gegensatz zur Auffassung der beschwerdeführenden Partei ist den im angefochtenen Bescheid zitierten, von der beschwerdeführenden Partei nicht bestrittenen Vorschriften der Satzung bzw. der Büroordnung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse nicht zu entnehmen, dass die Erteilung der Approbationsbefugnis an einen Angestellten der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse, der nicht Abteilungsleiter ist, unzulässig wäre.

2.1. In der Sache macht die beschwerdeführende Partei geltend, dass die Erstmitbeteiligte nicht in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG tätig gewesen sei. Das Dienstverhältnis der Trainerin weise nicht die wesentlichen Elemente eines echten Dienstverhältnisses auf. Der Erstmitbeteiligten sei eine generelle Vertretungsbefugnis eingeräumt worden. Es habe sich nicht um ein Scheinrecht gehandelt. Eine Ausübung des Vertretungsrechtes sei "nach den Umständen des Falles" zu erwarten gewesen. Die Erstmitbeteiligte sei "sachlich in die Betriebsorganisation der beschwerdeführenden Partei nicht eingebunden" gewesen. Es habe keine die persönliche Bestimmungsfreiheit der Trainerin einschränkende Kontrollmöglichkeit bestanden. Die belangte Behörde habe nicht festgestellt, dass die Trainerin Richtlinien unterworfen gewesen wäre, die ihren Unterricht und ihr arbeitsbezogenes Verhalten in bestimmter Weise geregelt und dazugehörige Kontrollmaßnahmen vorgesehen hätten.

2.2. Mit diesem Vorbringen zeigt die beschwerdeführende Partei keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Der vorliegende Beschwerdefall gleicht in den für seine Erledigung wesentlichen Punkten - sowohl hinsichtlich des Sachverhalts als auch in Ansehung der zu lösenden Rechtsfragen - jenen, die der Verwaltungsgerichtshof mit den Erkenntnissen vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204, vom 14. März 2013, Zl. 2012/08/0018, und vom 10. April 2013, Zl. 2013/08/0042, entschieden hat. Gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG wird auf die in diesen Erkenntnissen enthaltene Begründung verwiesen.

2.3. Die beschwerdeführende Partei rügt, dass die belangte Behörde zwei Zeugen zum Beweis dafür, dass

"Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Arbeitsorts, keine sachlichen Eingriffe oder Vorgaben, keine Dienstvorschriften, keine persönlichen Weisungen, keine 'stille Autorität', keine Kontrolle durch Evaluierung, keine Vertretungsfeindlichkeit, sondern Vertretungsmöglichkeit im Rahmen des Vertrages bestanden",

nicht vernommen habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass diesem Beweisantrag kein hinreichend konkretisiertes Sachverhaltssubstrat als Beweisthema zu entnehmen ist, dem vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung Relevanz zukommen könnte.

3. Da somit bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 27. März 2014