TE Vwgh Erkenntnis 2014/3/28 2012/02/0078

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Riedinger, die Hofräte Mag. Dr. Köller und die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Zaunbauer, über die Beschwerde des C R in B, vertreten durch Dr. Nikolaus Schirnhofer, Rechtsanwalt in 1020 Wien, Aspernbrückengasse 4/8A, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich, Außenstelle Wiener Neustadt vom 21. Februar 2012, Zl. Senat-BN-10- 1271, betreffend Übertretung der StVO (weitere Partei: Niederösterreichische Landesregierung), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO schuldig erkannt, weil er sich am 13. Juni 2010 um 01.48 Uhr in B., B.-Straße 10, nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet habe werden können, dass er am 13. Juni 2010, um 01.15 Uhr, im Ortsgebiet von B., auf der B.-Straße 10, ein dem Kennzeichen nach bestimmtes Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Deswegen wurde über ihn eine Geldstrafe von EUR 1.600,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 336 Stunden) verhängt.

In der Begründung heißt es im Wesentlichen, in der Berufung werde vorgebracht, es wären nicht vier, sondern nur zwei Atemluftüberprüfungsversuche aktenkundig, wobei nur ein korrektes Ergebnis vorläge. Andere Messversuche würden ausdrücklich bestritten, weswegen ein Abbruch des Alkotests und keine Verweigerung vorläge. In der mündlichen Berufungsverhandlung sei das verfahrensgegenständliche Alkomatgerät in Augenschein genommen und zwei Eichbestätigungen sowie ein Servicebericht vorgelegt worden. Schließlich habe der Beschwerdeführervertreter vorgebracht, dass das unterhalb des zuletzt sichtbaren befindliche Siegel an der rechten unteren Ecke beschädigt gewesen wäre, und habe die Verkehrsfähigkeit des Gerätes in Zweifel gezogen.

Dem sei entgegenzuhalten, dass die vorhandenen Alkomatmessprotokolle beim ersten, dritten und vierten Blasversuch jeweils ein zu geringes Blasvolumen angezeigt hätten. Lediglich der zweite Blasversuch habe einen Messwert von 0,86 mg/l ergeben. Daraufhin sei die Amtshandlung mit dem Alkomaten wegen der erfolgten Verweigerung abgebrochen worden. Anschließend habe der Polizeibeamte in das Gerät geblasen, um den Ausdruck der einzigen vorhandenen gültigen Messung zu erreichen. Es seien für eine ordnungsgemäße Durchführung des Alkomattests zwei gültige Versuche erforderlich. Als Weigerung gelte außer einer ausdrücklichen Äußerung jedes Verhalten der zu untersuchenden Person, das ein Zustandekommen zweier gültiger Messungen verhindere. Der als Zeuge in der Berufungsverhandlung vernommene RI K habe glaubwürdig ausgesagt, dass der Beschwerdeführer seinen Beobachtungen zufolge trotz Hinweis, wie in das Gerät zu blasen sei, am Mundstück vorbei geblasen habe, sodass kein brauchbares Messergebnis zustande gekommen sei. Der Abbruch einer Alkomatuntersuchung durch einen Polizeibeamten sei rechtmäßig, wenn der betreffende KFZ-Lenker durch sein Verhalten in mehreren Versuchen nur ein gültiges Messergebnis zustande bringe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichte Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in dem vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig gewesenen Beschwerdefall gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiterhin anzuwenden sind, zumal durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG), BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist.

Der Beschwerdeführer bringt vor, das Eichsiegel sei eingerissen gewesen. Die verfahrensgegenständliche Untersuchung der Atemluft sei daher mit einem Messgerät vorgenommen worden, welches aufgrund der Beschädigung des Eichsiegels nicht mehr hätte verwendet werden dürfen, weil es damit nicht mehr dem Maß- und Eichgesetz entsprochen habe; damit könne nicht von einer Verweigerung gesprochen werden.

Weiters sei der Beweisantrag vom 18. Jänner 2012, das Messgerät durch die Eichbehörde mittels Befundüberprüfung überprüfen zu lassen, abgelehnt worden. Wäre diesem Beweisantrag nachgekommen worden, so wäre hervorgekommen, dass das damals verwendete Messgerät aufgrund der Beschädigung seines Eichsiegels seine Eichung verloren gehabt hätte und im "rechtsgeschäftlichen" Verkehr nicht mehr hätte verwendet werden dürfen. Das Maß- und Eichgesetz nehme keine Klassifikation in Bezug auf Beschädigungen des Messgerätes vor, insbesondere nicht dahingehend, ob die Eichsiegel leicht oder stark beschädigt seien. Außerdem sei die Art und Weise der Stempelungen nicht gesetzmäßig erfolgt, da ungültige Eichsiegel nicht entfernt, sondern vielmehr übereinander geklebt gewesen seien. Schließlich sei das verwendete Gerät nur ausnahmsweise und probeweise zur Eichung zugelassen gewesen.

Dieses Vorbringen ist unbegründet.

§ 48 Maß- und Eichgesetz (MEG), BGBl. Nr. 52/1950 idF BGBl. I Nr. 85/2002, lautet:

"§ 48. (1) Messgeräte dürfen im eichpflichtigen Verkehr nicht mehr verwendet oder bereitgehalten werden, wenn

a)

die gesetzliche Nacheichfrist abgelaufen ist,

b)

einer der vorgeschriebenen Stempel verletzt, beseitigt oder entwertet ist,

              c)              vorgeschriebene Bezeichnungen eigenmächtig geändert oder unzulässige Bezeichnungen, Maßgrößen, Einteilungen, Hervorhebungen, Aufschriften oder dergleichen hinzugefügt worden sind,

              d)              Änderungen, Ergänzungen oder Instandsetzungen vorgenommen wurden, die Einfluß auf die meßtechnischen Eigenschaften des Gerätes haben können oder seinen Verwendungsbereich erweitern,

              e)              auch bei noch gültigem Eichstempel oder Konformitätszeichen nach § 18 Z 5 leicht zu erkennen ist, dass das Messgerät unrichtig geworden ist oder sonst der Zulassung nicht mehr entspricht.

(2) Ein Meßgerät, dessen Eichung ungültig geworden ist, gilt als ungeeicht."

Wie die belangte Behörde schlüssig dargelegt hat, handelt es sich bei der gerügten "Beschädigung des Stempels" auf dem verfahrensgegenständlichen Messgerät um einen minimalen Einriss auf der Klebeetikette mit dem Sicherungsstempel (Hoheitszeichen) am Rand der Klebeetikette. Der Stempel selbst, also das Hoheitszeichen, ist überhaupt nicht beschädigt. Dadurch ist der Sicherungsstempel nicht verletzt, und die Funktion des Stempels, nämlich das Typenschild vor Austausch oder Abnahme zu schützen, in keiner Weise eingeschränkt. Es liegt daher kein Fall des § 48 Abs. 1 lit. b MEG vor, der zu einem Ungültigwerden der Eichung führen würde.

Ebenso wenig ist diese Funktion des Stempels dadurch eingeschränkt, dass mehrere Stempel übereinander geklebt wurden. Ein Verbot des Übereinanderklebens von Sicherungsstempeln ist dem Maß- und Eichgesetz nicht zu entnehmen. Auch war ein gültiger Eichschein im Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Atemluftkontrolle vorhanden. Es werden auch keine anderen Anhaltspunkte in der Beschwerde aufgezeigt, dass die gerügte Beschädigung der Klebeetikette irgendeinen Einfluss auf die erzielten Messergebnisse bzw. das Nichterzielen von zwei gültigen Messergebnissen gehabt hätte.

Auch das Beschwerdevorbringen, das verwendete Gerät mit der Bezeichnung 7110 MKIII (Hersteller: Dräger AG) sei nur ausnahmsweise und probeweise zur Eichung zugelassen worden, lässt sich mit der Rechtslage nicht in Einklang bringen. Gemäß § 1 der Alkomatverordnung (BGBl. Nr. 789/119 idF BGBl. II Nr. 146/1997) ist dieses Gerät eines von zwei für die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt geeigneten und eichfähigen Geräten.

Damit erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 8/2014 weiter anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 28. März 2014