TE Vwgh Erkenntnis 2014/3/19 2013/09/0159

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde der M GmbH in N, Slowenien, vertreten durch Mag. Florian Mitterbacher, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Wiener Gasse 10, 1. Stock, Top 16, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Innsbruck des Arbeitsmarktservice Tirol vom 21. Mai 2013, Zl. LGSTi/II/08 114/3580947-702/2013-I, betreffend Untersagung von Entsendungen nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurden die Berufungen gegen die Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 8. November 2012, mit denen die Anträge der beschwerdeführenden GmbH vom 19. und 23. November 2012 auf Bestätigung der von ihr bei der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen angezeigten EU-Entsendungen von zwei namentlich genannten mazedonischen Staatsangehörigen für die berufliche Tätigkeit als "Schaler" abgelehnt und die Entsendungen untersagt wurden, gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG iVm § 66 Abs. 4 abgewiesen.

In ihrer Bescheidbegründung führte die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und Zitierung von § 18 Abs. 12 AuslBG aus, dass von der Betriebsentsendung im Rahmen eines Werkvertrages die von § 18 leg. cit. nicht erfasste Überlassung ausländischer Arbeitskräfte aus dem Ausland zu einem inländischen Unternehmen zu unterscheiden sei. Die belangte Behörde gehe insbesondere auf Grund der Angaben der beschwerdeführenden GmbH in der Entsendemeldung zu Punkt 1.5. (Art des Betriebes der Arbeitgeberin) "Arbeitnehmerüberlassung" und zu Punkt 2.5. (Art des Betriebes der inländischen Auftraggeberin/Beschäftigerbetrieb) "Dienstleister" sowie den mit den Berufungen vorgelegten Überlassungsmitteilungen gemäß § 12 AÜG, wonach den überlassenen Dienstnehmern Taggelder gemäß dem Kollektivvertrag für Arbeitskräfteüberlasser bezahlt würden, davon aus, "dass die vorgenannten Arbeitnehmer von der (beschwerdeführenden Partei) an die (gemeint wohl: bei der) Firma (M) GmbH in Wien im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung beschäftigt wurden". Hauptgegenstand des Vertrages zwischen der beschwerdeführenden GmbH mit Sitz in Slowenien und der M GmbH im Inland sei somit die Überlassung von Arbeitskräften und nicht die Erfüllung einer werkvertraglichen Leistung gewesen. Die Arbeitskräfteüberlassung von Drittstaatsangehörigen, hier mit mazedonischer Staatsangehörigkeit, bedürfe jedoch, auch im Falle einer Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat, jedenfalls einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 AuslBG.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 18. September 2013, B 760/2013-5, abgelehnt und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat. Über die im Verfahren auftragsgemäß ergänzte Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Das gegenständliche Beschwerdeverfahren war am 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig; die Beschwerdefrist ist vor diesem Zeitpunkt abgelaufen. Aus dem Grunde des § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG waren auf dieses Verfahren daher die am 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen anzuwenden. Dies gilt - gemäß § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF der Verordnung BGBl. II Nr. 8/2014 - auch für die VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008. Die folgenden Zitate des VwGG in dieser Entscheidung beziehen sich auf dessen am 31. Dezember 2013 in Kraft gestandene Fassung.

In der vorliegenden Beschwerde wird im Wesentlichen eingewendet, dass die M GmbH mit Sitz im Inland eine Betriebsstätte bzw. eine Zweigniederlassung in Slowenien unterhielte. Hierbei handle es sich um ein eigenständiges Unternehmen in einem EU-Mitgliedsstaat, bei dem die gegenständlichen Dienstnehmer in Entsprechung der slowenischen Gesetze auch tatsächlich angemeldet gewesen seien. Beide mazedonischen Staatsangehörigen würden auch über eine entsprechende Beschäftigungsbewilligung und über einen dauernden Aufenthaltstitel in Slowenien und damit im EU-Bereich verfügen, womit ein rechtskräftiger EU-Aufenthaltstitel für beide Dienstnehmer vorliege; es sei auch grundsätzlich überhaupt keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen, weil sie nur zur vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsendet werden sollten. Darüber hinaus leide der Bescheid an Rechtswidrigkeit, weil die belangte Behörde ohne hinreichende Begründung davon ausgehe, dass keine werkvertragliche Leistung erbracht werden sollte, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege.

Dem ist Folgendes zu erwidern:

Nach § 18 Abs. 12 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 78/2007, ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, unter näher genannten Umständen keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen.

Voraussetzung für die Erlangung einer EU-Entsendebestätigung ist demnach, dass die Ausländer zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung in Erfüllung eines dem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR erteilten Auftrages entsandt werden. Dies entspricht der Entsendung im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. 1997, L 18, S 1 (in der Folge: Richtlinie 96/71).

Die grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitskräften fällt zwar unter den Begriff "Entsendung im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71", nicht aber unter den Begriff Entsendung im Sinne des AuslBG (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 31. Juli 2009, Zl. 2008/09/0261, und vom 30. Mai 2011, Zl. 2011/09/0082). Die Unterscheidung des AuslBG geht aber inhaltlich mit dem Unionsrecht konform, denn eine " Entsendung im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71", also eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung, darf von der Einholung einer Beschäftigungsbewilligung abhängig gemacht werden (vgl. das Urteil des EuGH vom 10. Februar 2011, C-307/09 bis C- 309/09, Vicoplus u.a., Randnr. 41).

Eine Untersagung der Entsendung kommt dann in Betracht, wenn die angezeigte Beschäftigung der Sache nach sich gar nicht als Entsendung (iS des Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 und § 18 Abs. 12 AuslBG), sondern als eine andere Form der Beschäftigung erweist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Juli 2009, Zl. 2008/09/0261).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Von der beschwerdeführenden Partei wurde im gesamten Verfahren kein konkretes Werk im genannten Sinn dargetan. Der belangten Behörde kann kein Vorwurf gemacht werden, wenn Sie auf Grund der von der beschwerdeführenden Partei selbst wiederholt gemachten Angaben in den verfahrensgegenständlichen Unterlagen nicht vom Vorliegen einer Entsendung, sondern einer (grenzüberschreitenden) Arbeitskräfteüberlassung ausging. Dem steht auch nicht die von der beschwerdeführenden Partei nunmehr ins Treffen geführte vorübergehende Dauer der Tätigkeit der Dienstnehmer im Inland oder der Umstand, dass diese Dienstnehmer über eine zum Aufenthalt in einem (anderen) EU-Mitgliedsstaat und zur Beschäftigung in diesem ermächtigende Bewilligung verfügen, entgegen.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass mit der amtswegigen Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung die Pflicht der Parteien korrespondiert, an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken. Die Offizialmaxime entbindet daher die Parteien nicht davon, durch substanziiertes Vorbringen zur Ermittlung des Sachverhaltes beizutragen, wenn es einer solchen Mitwirkung bedarf. Dort, wo es der Behörde nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen, ist von einer Mitwirkungspflicht der Partei auszugehen, was insbesondere bei jenen betriebsbezogenen und personenbezogenen Umständen der Fall sein wird, deren Kenntnis sich die Behörde nicht von Amts wegen verschaffen kann. Es bedarf aber mehr als einer bloß pauschalen und unsubstanziierten Behauptung, also eines gewissen Mindestmaßes an Konkretisierung des Vorbringens, um die Pflicht der Behörde zum weiteren Tätigwerden, etwa Aufforderung der Partei, mitzuteilen, welche Angaben zur Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs noch benötigt werden, und hiefür Beweise anzubieten, auszulösen (vgl. das hg Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2007/09/0339). Daher kann auch der Einwand, die belangte Behörde hätte entweder entsprechende Erhebungen vornehmen, oder aber der beschwerdeführenden Partei auftragen müssen, entsprechende Urkunden zur Darlegung ihrer Werkleistung vorzulegen, der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Soweit die beschwerdeführende Partei eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin erblickt, dass die Ausländer langfristig aufenthaltsberechtigte Drittstaatsangehörige im Sinne der Richtlinie des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen, 2003/109/EG, gewesen seien, zeigt sie keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil diese Richtlinie für langfristig aufenthaltsberechtigte Drittstaatsangehörige kein Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt im Drittstaat einräumt (vgl. Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie und auch das hg. Erkenntnis vom 5. September 2013, Zl. 2013/09/0095).

Wenn die beschwerdeführende Gesellschaft schließlich die Bescheidbegründung angreift, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Begründung eines Bescheides die Bekanntgabe der Erwägungen, aus denen die Behörde zur Überzeugung gelangt, dass ein bestimmter Sachverhalt vorliegt und dass damit der Tatbestand einer bestimmten Rechtsnorm verwirklicht ist bedeutet. Die Begründung eines Bescheides hat Klarheit über die tatsächlichen Annahmen der Behörde und ihre rechtlichen Erwägungen zu schaffen. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht hat sie daher alle jene Feststellungen in konkretisierter Form zu enthalten, die zur Subsumtion dieses Sachverhaltes unter die von der Behörde herangezogene Norm erforderlich sind. Denn nur so ist es dem Bescheidadressaten und auch dem Verwaltungsgerichtshof möglich, den Bescheid auf seine Rechtsrichtigkeit zu überprüfen (vgl. das Erkenntnis vom 28. Juni 2002, Zl. 99/02/0084).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gründen sie zu ihren Annahmen gelangte und hierzu alle notwendigen rechtlichen Erwägungen getroffen, womit der bekämpfte Bescheid den zuvor genannten Anforderungen gerecht wird.

Dem vermag die Beschwerde insgesamt nichts Stichhaltiges entgegenzuhalten, weshalb sie als unbegründet gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN).

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen. Die Entscheidung konnte daher im Sinne des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 4. März 2008, 2007/05/0241, und vom 20. September 2012, Zl. 2011/07/0149, mwN).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG.

Wien, am 19. März 2014