TE Vwgh Erkenntnis 2014/2/26 2013/02/0262

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Lehofer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Farcas, über die Beschwerde des G in E, vertreten durch Dr. Robert Mayrhofer und Dr. Johann Köplinger, Rechtsanwälte in 4910 Ried, Kapuzinerberg 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 27. September 2013, Zl. UVS-104/718/4-2013, betreffend Übertretung der Sraßenverkehrsordnung 1960 (weitere Partei: Salzburger Landesregierung), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 27. September 2013 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, er habe am 20. März 2013 an einem näher umschriebenen Ort einen dem Kennzeichen nach bestimmten PKW gelenkt, obwohl er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, da der Atemluftalkoholgehalt 0,97 mg/l betragen habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs. 1 StVO begangen; es wurde über ihn gemäß § 99 Abs. 1 lit. a StVO eine Geldstrafe in Höhe von EUR 1.970 (Ersatzfreiheitsstrafe: 432 Stunden) verhängt.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Messung des Atemluftalkoholgehaltes mit einem Gerät (Firma Dräger, Type "Alcotest 7110 MK III A"), welches grundsätzlich für derartige Messungen zulässig sei, durchgeführt worden sei. Das Gerät sei zum Zeitpunkt der Messung geeicht gewesen. Auch sei bei einer Geräteüberprüfung des Herstellers das Gerät für in Ordnung befunden worden. Die Messung sei von einem ermächtigten und erfahrenen Straßenaufsichtsorgan gemäß den Verwendungsbestimmungen des Gerätes durchgeführt worden. Bei der Durchführung der Messung hätten sich keinerlei Auffälligkeiten (Fehlermeldungen, etc.) gezeigt. Hinzu komme, dass sich das Gerät während der Messung bzw. des Betriebes im Dienstfahrzeug befunden habe und die Umgebungstemperatur des Gerätes damit jedenfalls, unabhängig von einer möglichen Außentemperatur im leichten Minusgradbereich, über Null Grad Celsius betragen habe. Die diesbezüglichen Ausführungen der Meldungslegerin, die zudem unter straf- und disziplinarrechtlicher Verantwortung erfolgt seien, schienen, auch im Zusammenhang mit den im erstinstanzlichen Akt aufliegenden Eich- und Überprüfungsbestätigungen des Messgerätes, plausibel und nachvollziehbar. Diese Feststellungen könnte der Beschwerdeführer auch mit seinen Ausführungen, er habe von einem Mitarbeiter der Herstellerfirma, dessen Namen er nicht mehr nennen habe können, gegenteilige Aussagen erhalten, nicht in Zweifel ziehen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass - unabhängig von der gültigen Eichbestätigung durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen - ein Mitarbeiter der Herstellerfirma das Gerät im November 2012 überprüft und für in Ordnung befunden habe. Eine solche Bestätigung könne dieser Mitarbeiter nur dann ausfertigen, wenn das Gerät einwandfrei funktioniere, egal ob diese Überprüfung vor Ort auf der Polizeiinspektion oder bei der Herstellerfirma erfolgt sei. Es erscheine nicht nachvollziehbar, dass dieser Mitarbeiter ein solches Ergebnis in Widerspruch zu den eigenen firmeninternen Vorgaben attestieren würde. Aus diesem Grund sei auch die Einvernahme eines Mitarbeiters der Herstellerfirma entbehrlich und der diesbezügliche Beweisantrag abzulehnen. Ebenso wenig vermöge der Beschwerdeführer mit allgemeinen Hinweisen aus diversen Internetforen die Tauglichkeit des Messgerätes in Zweifel zu ziehen.

Da sich das Messgerät während des Betriebes im (warmen) Dienstfahrzeug befunden habe, könne auch hier keine ordnungswidrige Gerätehandhabung, welche allenfalls das Messergebnis in Zweifel ziehen würde, festgestellt werden. Auch lägen keine Hinweise auf eine fehlerhafte Bedienung vor.

Was den Einfluss des Medikamentes "Ramiclair" und die Einnahme von Bonbons der Marke "Fisherman's Friend" (während der Wartezeit) auf das Messergebnis angehe, sei auf die Feststellungen des medizinischen Amtssachverständigen in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu verweisen. Dieser habe in seinen Ausführungen jegliche Beeinflussung des Messergebnisses sowohl durch das Medikament als auch durch die Bonbons ausschließen können. Das verwendete Messgerät reagiere grundsätzlich auf Ethanol, weshalb ein mentholhaltiges Bonbon keinen Einfluss auf die Messung habe. Hinzu komme, dass auch auf Grund der Funktionsweise des Gerätes im Falle einer möglichen Beeinträchtigung eher mit einer Fehlermeldung (bei Messung von Mundrestalkoholgehalt) zu rechnen sei als mit einem falschen Messergebnis. Ein derartiger Fehler habe sich aber nicht gezeigt. Die Angabe "mehrwertige Alkohole" auf der Bonbon-Packung beziehe sich auf künstliche Süßstoffe. Diese hätten keinen Einfluss auf das Messergebnis. Letztlich habe der Amtssachverständige feststellen können, dass von einer korrekten Atemalkoholmessung auszugehen sei.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten des Verwaltungsstrafverfahrens durch die belangte Behörde erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

Die belangte Behörde kam in einem mängelfrei geführten Verfahren zum Ergebnis, dass die Messung mit einem geeichten tauglichen Gerät, von einer dafür geschulten Beamtin gemäß den Verwendungsbestimmungen durchgeführt worden ist.

Inwieweit der Beschwerdeführer dadurch in subjektiven Rechten verletzt worden wäre, dass im Messprotokoll die Protokollnummer, das Eichende, die Dienststelle, der Name des zweiten Beamten, die Dienstnummer beider Beamten sowie die Unterschrift des zweiten Beamten nicht aufscheinen würden, vermag der Gerichtshof nicht zu erkennen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2004, Zl. 2004/02/0298).

Nach der ständigen hg. Rechtsprechung ist für das Zustandekommen eines gültigen, nicht verfälschten Messergebnisses die Einhaltung der Betriebsanleitung des Messgerätes erforderlich. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Proband auf jeden Fall während des Zeitraums von 15 Minuten vor Beginn der ersten Messung vom Exekutivorgan beobachtet werden muss; maßgebend ist vielmehr, dass er während dieser Zeit die in der Zulassung durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen und die in der Betriebsanleitung angeführten Handlungen, die zu einer Verfälschung des Messergebnisses geführt hätten, unterlässt (vgl. zuletzt etwa die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2013, Zl. 2011/02/0282, und vom 19. Juli 2013, Zl. 2011/02/0020, jeweils mwN), wobei auch bei Nichteinhaltung der erforderlichen Wartefrist das Zustandekommen eines gültigen Messergebnisses angenommen werden kann, wenn diese Annahme aus fachlichen Gründen zulässig ist.

Die belangte Behörde hat nun nicht etwa dem Vorbringen des Beschwerdeführers den Glauben versagt, sondern sich auf die gutachtliche Äußerung des medizinischen Amtssachverständigen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung berufen, wonach es weder durch des Medikament "Ramiclair" noch durch die Bonbons "Fisherman's Friend" zu einer Verfälschung des Atemalkoholmessergebnisses kommen konnte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2005, Zl. 2002/02/0232).

Es wäre am Beschwerdeführer gelegen gewesen, diesen schlüssigen Ausführungen des medizinischen Amtssachverständigen in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten.

Wenn in der vorliegenden Beschwerde nunmehr auf einen näher bezeichneten Sachbeitrag eines "Spezialisten für Verkehrsstrafrecht" verwiesen wird, der diesen Verfahrensergebnissen widerspricht, stellt sich dieses Vorbringen als eine nach § 41 Abs. 1 VwGG unzulässige Neuerung dar.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 79 Abs. 11 VwGG und § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014 iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 26. Februar 2014