TE Vwgh Erkenntnis 2014/3/6 2012/17/0444

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Hainz-Sator als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der Bundesministerin für Finanzen gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich, Außenstelle Wiener Neustadt, vom 3. September 2012, Zl. Senat-BN-12-1152, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (mitbeteiligte Partei: DI Dr. A S in G, vertreten durch Doralt Seist Csoklich, Rechtsanwalts-Partnerschaft, in 1090 Wien, Währinger Straße 2-4), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 24. April 2012 wurde die mitbeteiligte Partei als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B GmbH wegen der Zurverfügungstellung der Software zum Betrieb von Wettgeräten an zwei in einem Lokal aufgestellten und Spielern zugänglich gemachten Glücksspielgeräten der Übertretung der §§ 2 Abs. 1 Z 1, 2 und 2 Abs. 2 sowie 2 Abs. 4 iVm § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über sie eine Geldstrafe von insgesamt EUR 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt 152 Stunden) verhängt.

1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 3. September 2012 gab die belangte Behörde der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung der mitbeteiligten Partei Folge, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG ein. Begründend führte die belangte Behörde nach zusammenfassender Wiedergabe des Verfahrensverlaufs aus, der mitbeteiligten Partei sei erstmals mit dem erstinstanzlichen Straferkenntnis die inkriminierte Verwaltungsübertretung in einer ausreichend konkreten Form angelastet worden. Es sei bis zum Erlass des Straferkenntnisses nicht konkret zum Ausdruck gebracht worden, dem Beschuldigten werde die unternehmerische Beteiligung an verbotenen Ausspielungen vorgeworfen. Angesichts des Ablaufs der Verfolgungsverjährungsfrist am 10. Februar 2012 und des nicht ausreichend konkreten Tatvorwurfs, sei es der Berufungsbehörde verwehrt eine Abänderung des Strafausspruchs vorzunehmen, weshalb das Straferkenntnis aufzuheben und mit Einstellung vorzugehen sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde der Bundesministerin für Finanzen mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte in ihrer Gegenschrift - ebenso wie die mitbeteiligte Partei -, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

3. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

3.1. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

3.2. Die Beschwerde wendet sich gegen die Schlussfolgerung der belangten Behörde, es sei keine den Anforderungen des § 44a VStG entsprechende Verfolgungshandlung innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgelegen.

3.2.1. Im Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053, VwSlg 11894 A/1985, wurde in Ansehung der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Sinne des § 44a lit. a (nunmehr § 44a Z 1) VStG ausgeführt, dass dieser Bestimmung dann entsprochen werde, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das an die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat zu stellende Erfordernis wird nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den erwähnten Rechtsschutzüberlegungen zu messendes, sein. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG vorliegt (vgl. das hg Erkenntnis vom 6. Juni 2012, Zl. 2011/08/0368).

Gemäß § 32 Abs. 2 VStG kommt es ausdrücklich nicht darauf an, dass die Amtshandlung ihr Ziel erreicht oder dass der Beschuldigte davon Kenntnis erlangt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2008, Zl. 2008/09/0285).

3.2.2. Den vorgelegten Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass nach der dem verfahrensgegenständlichen Sachverhalt zugrunde liegenden Kontrolle durch das Finanzamt am 10. Februar 2011, am 29. Juni 2011 eine schriftliche Aufforderung zur Rechtfertigung im Sinne der §§ 40 iVm 42 VStG an die mitbeteiligte Partei erging (Zustellung durch Hinterlegung am 4. Juli 2011). Mit dieser Aufforderung wurde der mitbeteiligten Partei zur Last gelegt, sie habe als zur Vertretung nach außen befugtes Organ einer bestimmt bezeichneten Gesellschaft wegen der Zurverfügungstellung von Software zum Betrieb von zwei bestimmt bezeichneten Wettgeräten in einem genau determinierten Zeitraum die unternehmerische Beteiligung an fortgesetzter Einnahmenerzielung aus der Durchführung von Glücksspielen zu verantworten und dadurch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verletzt.

Ausgehend von dem Inhalt dieser Aufforderung erweist sich die Rechtsansicht der belangten Behörde, es sei innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht zu einer hinreichend konkreten Tatanlastung gekommen, als unrichtig. Die oben erwähnte Aufforderung stellt eine gegen die mitbeteiligte Partei als Beschuldigte gerichtete Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG dar, mit welcher der mitbeteiligten Partei als vertretungsbefugtes Organ einer bestimmt bezeichneten Kapitalgesellschaft die Ausstattung der bestimmt bezeichneten verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit der für die Veranstaltung der inkriminierten Glücksspiele erforderlichen Software unter Bezugnahme auf einen ausreichend determinierten Tatzeitpunkt (vgl. zur Bestimmtheit des Tatzeitpunkts das hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017) vorgeworfen wird. Die Qualifikation der durchgeführten Glücksspiele als verbotene Ausspielungen ergibt sich in diesem Zusammenhang unmissverständlich aus der Bezeichnung der angelasteten Tat als Verstoß gegen die §§ 2 Abs. 1 Z 1, 2 und 2 Abs. 2 sowie 2 Abs. 4 iVm § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG).

Dem Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde habe zu Unrecht die Einstellung des Strafverfahrens verfügt, ist daher zu folgen und der angefochtene Bescheid bereits aus diesem Grund wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

3.3. Die belangte Behörde konnte somit die Aufhebung des Strafbescheides und Einstellung des Verfahrens nicht auf die von ihr angegebenen Gründe stützen. Im Beschwerdefall kann aber der angefochtene Bescheid auch nicht etwa im Hinblick auf eine wegen der Subsidiarität des Straftatbestandes nach § 52 Abs. 1 Z 1 GspG gegenüber jenem nach § 168 Abs. 1 StGB gegebene Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden als rechtmäßig erkannt werden. In dieser Hinsicht gleicht der Beschwerdefall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, entschieden wurde. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. Wie sich aus diesem ergibt, hätte die belangte Behörde nur dann von ihrer Unzuständigkeit ausgehen können, wenn aufgrund von Feststellungen in Bezug auf die möglichen Höchsteinsätze an den einzelnen Glücksspielgeräten die Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von EUR 10,-- erwiesen gewesen wäre. Solche Feststellungen hat die belangte Behörde ausgehend von ihrer oben dargelegten Rechtsansicht, auf die sie den angefochtenen Bescheid gestützt hat, nicht getroffen.

Der angefochtene Bescheid war aus den dargelegten Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 6. März 2014