TE Vwgh Erkenntnis 2014/2/20 2013/17/0159

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofräte Dr. Köhler und Dr. Schwarz als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde des V S in D, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 14. Jänner 2013, Zl. UVS-1-099/K5-2012, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (GSpG), zu Recht erkannt:

1. Der angefochtene Bescheid wird

a) insoweit er die Berufung gegen

aa) den Schuldspruch hinsichtlich des Gerätes "Multi Game 7, Seriennummer: 10234-10237", und

ab) den Strafausspruch

abgewiesen hat, und

b) hinsichtlich seines Kostenausspruches

wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde (soweit sie sich gegen die Abweisung der Berufung gegen den Schuldspruch hinsichtlich des "1- 2 Fun-Wechslers" richtet) als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 9. Dezember 2011 wurde der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Betrieb von einem Glücksspielgerät mit der Bezeichnung "Multi Game 7, Seriennummer: 10234-10237" und einem Glücksspielgerät der Marke "Funwechsler" der Übertretung der "§ 52 Abs. 1 Z 1 i.V.m.

§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 und 4 und § 3" des Glücksspielgesetzes (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe von EUR 2.400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und präzisierte den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses.

Begründend führte die belangte Behörde, nach Darstellung des Gerätes mit der Bezeichnung "Multi Game 7", auf dem virtuelle Walzenspiele angeboten wurden, u.a. aus, welches Spiel mit welchem Einsatz anlässlich einer Überprüfung gespielt worden sei. Zum "Fun-Wechsler" führte die belangte Behörde aus, bei dem gegenständlichen Gerät leuchte vor Inbetriebnahme des Apparates auf einem Symbolkreis des Automaten eine Musiknote oder eine Zahl auf, wobei entsprechend diesem aufleuchtenden Symbol nach dem Einwurf einer 1-Euro-Münze und nach der Betätigung der "Kaufen-Taste" entweder ein Musikstück abgespielt oder ein der Zahl entsprechender Eurobetrag (zwischen EUR 2,-- und EUR 20,--) in das Münzausgabefach ausbezahlt werde. Aufgrund des Einwurfes der 1- Euro-Münze komme es dazu, dass der Vorgang zur Beleuchtung eines Symbols mit einer Zahl oder mit einer Musiknote neu durchgeführt werde. In weiterer Folge könne der Spieler immer dann, wenn das Notenzeichen- oder das Zahlensymbol aufscheine, die Umsetzung dieses Symbols in das erwähnte Musikstück (beim Notenzeichensymbol) oder in die Ausfolgung eines bestimmten Eurobetrages (entsprechend dem Zahlensymbol) durch den Einwurf einer 1-Euro-Münze in den Apparat realisieren. Durch das weitere Einwerfen immer neuer 1-Euro-Münzen könne der Spieler bewirken, dass einerseits die Umsetzung des gerade aufscheinenden Symbols in der vorbeschriebenen Form erfolge und andererseits der Vorgang, der zum beleuchteten Aufscheinen eines (neuen) Symbols auf dem Lichterkranz führe, neu durchgeführt werde. Das Gerät könne auch auf einen "2-Euro-Betrieb" umgestellt werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes oder wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Die Beschwerde bringt im Wesentlichen - wie schon die Berufung - unionsrechtliche Bedenken gegen die Anwendung der §§ 52 bis 54 GSpG vor und weist darauf hin, dass bei dem Gerät "Multi Game 7" Einsätze von mehr als EUR 10,-- geleistet worden seien. Weiters sei die Verhängung einer Gesamtstrafe unzulässig.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

2.2. Soweit der Berufung betreffend den Schuldspruch hinsichtlich des Gerätes "Multi Game 7, Seriennummer: 10234-10237" keine Folge gegeben wurde, gleicht der Beschwerdefall vom entscheidungswesentlichen Sachverhalt - der angefochtene Bescheid enthält zwar Feststellungen betreffend den möglichen Höchsteinsatz in Bezug auf ein durchgeführtes Testspiel, aber keine ausdrückliche Feststellung, ob eines (der anderen) auf dem konkreten Glücksspielgerät installierten Programme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichte, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an dem verfahrensgegenständlichen Gerät geleistet werden konnte (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden konnten) - und von der maßgeblichen Rechtslage her demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, entschieden hat, weshalb auf dieses Erkenntnis gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird.

2.3. Im Übrigen war die Verhängung einer einzigen Strafe für zwei Übertretungen rechtswidrig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0274).

Daher erweist sich der Strafausspruch schon insoweit als rechtswidrig.

2.4.1. Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens beim "Fun-Wechsler" handle es sich um einen Geldwechselautomaten und somit nicht um ein Glücksspielgerät, wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die hg. Erkenntnisse vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, sowie jeweils vom 15. März 2013, Zl. 2012/17/0256, und Zl. 2012/17/0340, verwiesen. Gemäß den Entscheidungsgründen der genannten Erkenntnisse handelt es sich bei einem "Fun-Wechsler" mit den von der belangten Behörde festgestellten Eigenschaften um einen Glücksspielautomaten.

2.4.2. Was die Frage der Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen des Glücksspielrechtes betrifft, gleicht der vorliegende Beschwerdefall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ebenso jenem, über den mit obzitierem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu entscheiden war.

2.4.3. Soweit mit dem angefochtenen Bescheid daher die Berufung hinsichtlich des Schuldspruches betreffend das Gerät "1-2 Fun-Wechsler" abgewiesen wurde, zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

2.5. Aus den angeführten Gründen war daher der angefochtene Bescheid hinsichtlich des Schuldspruches betreffend das Gerät "Multi Game 7", des Strafausspruches und des Kostenausspruches wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Im Übrigen war die Beschwerde betreffend das Gerät der Marke "Fun-Wechsler" - aus den, unter Pkt. 2.4 angeführten Erwägungen - gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 6 VwGG Abstand genommen werden.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH - Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 20. Februar 2014